中图分类号：D90文献标志码：A文章编号：1001-862X（2017）03-0088-007
近代民法和私法是适应市场机制的法律，它要求国家对市民生活的自律性领域不加干涉。因此，私法上的“人”舍弃了无数市民的个体特征，是没有任何差别、没有任何特殊性、完全中立、没有任何偏见的抽象的个人。[1]事实上，作为私权基础的财产权和契约自由，对不拥有财富的人来说，是没有任何意义的。与此相反，社会法上的人是具体的人，他们不能依靠自身的力量在市场上获得基本生存资源，或处于社会弱势地位，也就是行为主义经济学所谓“有限的理性”、“有限的意志”、“有限的自利”。[2]因此，社会法上的“人”需要国家和社会施以援手，通过行政执法保障其基本生活权利，防止强势主体利用其缺陷，导致有违社会公平。其基本特征是，由政府代表国家进入原本不干预的私人领域，履行对特定对象的给付或其他义务。这是社会法与传统法律部门最显著的区别之一，由此形成了社会法特殊的行政执法机制，在法律领域产生了深刻的社会变革。
一、社会法执法中的积极国家
（一）私法机制及其不足
根据传统私法理念，个人是国家的本原和基础，是法律的目的，国家只是他的外在保障。在价值取向上，国家是中立的，当不同的“善”观念发生冲突时，“国家或政府必须在其公民之间是严格中立的”。[3]这就是亚当?斯密所谓的“守夜人式的国家”和诺奇克所倡导的“最低限度的国家”，也就是消极国家。在制定法律时，国家的目的不是追求“至善”，而是惩戒和避免“恶行”，其合法性在于为个人自由提供保障，为个人实现理想提供条件。在执行法律时，除了违反公法的行为要受到国家主动追究外，一律实行“民不告、官不究”的原则。国家作为“执造两端”的仲裁者和居中调节者，不主动追究私法上的违法行为，不主动介入私人领域和私人事务，国家也不构成私法上的义务主体和当事人。
因此，无论是以实现公共利益还是其他崇高理想为名，国家都不得干涉个人选择，不得干预个人生活。比如，国家不干预私人企业与员工的关系，对于雇主拥有的解雇自由，不能予以限制。由于国家是“不可避免的祸害”，需要对它进行监督和控制，使国家权力避免过于强大。同时，要防止国家权力误用和滥用，以保障民众的自由得以实现，使个人得以按照自己的意图选择合适的生活方式。国家能力亦不能随意加强，要用“自由主义的剃刀”将国家身上多余的能力剃掉。正是在这种“消极国家观”的指导下，从14世纪到18世纪中叶，私法和完全自由竞争的市场机制在欧洲各资本主义国家大行其道，造成了资本原始积累时期的“合法掠夺”。
（二）社会法机制及其实质
1.社会法机制的产生
由于民生问题恶化，慈善、互助和施舍不能从根本上解决问题，很多改良主义者开始考虑社会结构本身的问题，强调国家干预以帮助穷人摆脱困境的必要性。这一时期，国家颁布了大量带有强制性的法律法规来规制私人契约（1），“以解决与经济生活相关之社会问题为主要目的，藉以安定社会并修正经济发展所造成的?面影响，”[4]这些强制性的法律法规就是今天我们指称的“社会基准法”。由于社会基准法大量出现，最终导致社会法和“积极国家”的产生。所谓社会基准法，就是将社会弱者的利益，抽象提升到社会宏观层面，以法律的普遍意志代替弱者的个别意志，从而实现对其利益的特殊保护。[5]社会基准法克服了弱者交易能力差、其利益常被民法“意思自治”方式剥夺的局限，可以节约大量的个体交易成本和社会司法成本[6]，在一定程度上克服了社会自治可能存在的民间秩序失衡与社会权力的恃强凌弱[7]，改变了强弱主体之间的力量不均衡状态，有利于保护弱势一方主体的利益。
由于社会基准法的确立，社会法中既有强制性规范，也有任意性规范。其中，社会基准法就是一种强制性规范，任何团体或个人契约都不能与之相违背，或通过协议加以改变。同时，社会法不像行政法完全排除了当事人的“意思自治”，而是在基准法之上为各方“保留了一定的约定自由权利”。[8]以劳动合同法为例，在最低工资标准之上，双方约定的工资数额仍然有效。在社会基准之上，当事人如何约定，国家并不干预，只要不违反基准法的“底线”，个体和团体契约可以继续发挥作用[6]，这是社会法执法机制区别于其他法律部门最显著的特征之一。
2.积极国家及其表现形式
社会基准法是积极国家的由来和实践依据。按照社会基准法的要求，国家进入某些私人领域不仅是合法的，而且是必须的。国家是有能力的国家，政府是有能力的有限政府。[9]通过积极实施和执行社会基准法、履行给付义务等，保障每一个社会成员基本的生活水准。比如，个人和家庭没有生活来源，过去国家是不管的，现在有了最低生活保障法和社会救助法。不仅如此，很多国家还对妇女、儿童、残疾人、老年人等特殊群体规定了详尽的、具体的津贴制度，有些国家的法律如德国甚至规定了以实际收入损失为补偿基础的双亲育婴假和补贴制度，引导男性分担家庭责任。这些都是“积极国家”表现形式。因此，在社会法中，公民不仅有“要求公权者消极不作为的权利”[10]225，还有“要求公权者积极作为的权利”[10]223。以残疾人权益保护法为例，由于生活自理和社会参与功能等缺乏或弱化，只有通过政府对残疾人所缺乏或弱化的那部分功能进行积极补偿或帮助，才能使他们克服来自市场和社会的风险，这是“使残疾人平等地参与社会生活、分享人类文明发展成果，实现自身生存发展权利的基础性条件，也是一个社会文明水准和进步程度的重要标志”。[11] 二、社会法执法中的国家给付与国家义务
（一）国家给付与国家义务的理论证成
1.“积极自由”与“积极权利”
从公民权利与国家权力关系原理来看，国家权力来源于公民权利并为公民权利服务，公民权利制约国家权力。[12]在此基础上，格林提出了一种以道德为基础的“积极自由”学说。其所谓“积极自由”乃是一种“消除自我意志实现之障碍的自由”，又称为“自我决定或者自我发展的自由”。[13]因此，格林十分强调国家对社会生活的积极干预。他说：“具有道德性的国家就不再是必要的‘恶’，不再是‘警察国家’，不再是危险的‘利维坦’，而是成了必要的‘善’，成为个人真正的朋友。”[14]国家的积极作用是实现真正自由的需要，一个有积极作为的国家才能有效地促进社会和个人自由，由此开创了“积极国家”和“国家义务”的理论先河。
德国学者耶利内克进一步把“积极自由”转化成为“积极权利”。他将公民相对于国家的地位分为“被动地位、消极地位、积极地位、主动地位”四种。[15]79所谓“积极地位”，除了公民的“法律保护请求权”以外，还包括“要求国家进行行政活动以满足利益需求的请求权”[15]116，，即国家相对于公民的积极给付义务。他认为，国家以推行公共利益为己任，所保障的积极权利范围越大，获益的人数越多，个人自由就越容易实现，也越符合善良生活的要求。对此，麦金太尔也有精辟论述，他说：“我作为一个人的善与那些在人类共同体中和我密切相关的他人的善是同一的。我追求我的善决不会与你追求你的善必然冲突，因为这善并非我所专有也非你所专有――善不是私有财产。”[16]
2.生存权和人权的理论发展
英国学者贝弗里奇在1942年发表的《社会保险及相关服务》中指出，贫困问题和需求的存在是不可原谅的社会弊病和污点[17]，必须依靠国家的积极作为才能解决这些社会弊病。生存权是最基本的人权，是享受其他人权的前提和基础，国家能否满足公民的基本生存需要是衡量其合法性的根本依据。[18]20世纪中期，德国学者福斯多夫进一步提出，国家对国民有生存照顾义务，国民对国家已形成依赖感和由此产生的安全感。[19]美国学者亨利?苏在《基本权利》一书中，把基本权利的国家义务分为三种，避免剥夺的义务、保护不被剥夺的义务和帮助被剥夺者的义务。[20]法布尔则将基本权利分为“消极权利”和“积极权利”，认为积极权利是国家为国民提供获取、保持、行使自治和追求幸福的物资，并采取措施逐步提供这些资源。[21]
我国台湾学者许育典认为，在自由法治国时期，法治国对于民众的保护着重在于保障其防御自由权，以对抗国家权力的侵犯。到了社会法治国（体现了社会法与民法的差异）时期，国家除了保障人民的自由权利之外，更强调对人民提供一定的给付。[22]因此，国家对于公民的基本权利不仅负有不侵犯的消极义务，而且负有帮助、促进和实现的积极义务。这种义务在德国法上被称为“保护义务”[23]，用夏勇教授的话说，是“公共权力为满足人们对温饱的需求所担负的积极的责任”[8]。为了实现民众享有的给付请求权，国家“必须承担一些积极义务，并组织一些公共事业来确保这些义务的实现”。[24]
（二）国家给付与国家义务的实践内涵
1.国家给付与国家义务是社会法的内在要求
根据Andree Lajoie和Claude Parizeau的诠释，社会法“是根据它所服务和汇聚的对象来定义的，在社会法内往往使用一种模糊的家长式的方式，并且充斥着那些弥补因经济制度所造成的伤害的保护性或救济性规定”，因此“相比于任何法律部门而言，社会法更多地反映了资本主义社会发展过程中的要求和冲突，具体途径就是既明确国家在垄断时期的功能，也明确为维护和提高工人和弱势群体的生活条件所开展的运动的角色”。[25]这段话有三层含义：其一，社会法是以国家给付和履行义务来弥补私法和市场经济造成的伤害；其二，它通过国家积极干预，来解决资本主义发展过程中的内在矛盾和冲突；其三，它以“一种模糊的家长式的方式”，体现国家在维护和提高工人和弱势群体生活中的地位和作用。因为社会法所保障的社会权利与政治权利不同，国家不积极干预就很难实现。以劳工保护为例，由于涉及劳工权益的很多问题不能通过市场机制来解决，或者解决效果很差，国家必须进行干预，利用国家具有的优势，采取某些特殊保护措施。[26]
国家给付与国家义务的终极目标是，使每个社会成员过上合乎人类尊严的生活。[27]因此，社会法的实施“与一组组义务相联系，包括消极义务和积极义务”，“既要求对某种行为的容忍，也要求提供和分配资源”[28]。也就是?f，在国家并未提供某种给付时，国民可以根据社会法的规定请求国家给付。与这种给付请求权相对应的乃是国家的给付义务，即国家以积极作为的方式为国民提供某种利益的义务，包括物质给付和精神文化给付，由行政机关具体承担。积极国家最深刻的法理基础是，“正义优先于效率”[29]56，每个人的福利都依靠着一个社会合作体系，没有它，任何人都不可能有一个满意的生活。[29]103因此，如果一方主体处于事实上的弱势地位，国家就应进行必要干预，积极履行给付或扶助义务，以实现社会主体之间的实质平等。
2.国家给付与国家义务的区分及限度
挪威学者艾德根据国际人权公约的规定，提出国家对不同人权类型有三个层次的一般性义务，即尊重的义务、保护的义务和实现的义务。[30]其中，所谓保护性义务就包含国家给付，它要求国家采取积极措施，创造条件使每个公民都能采取必要行动以满足自己的需求，尤其是在缺乏其他可能性的情况下，使人们在任何情境下都能维持基本的生活水准。[31]对国家科以给付义务是要求国家对特定群体提供社会扶助，以维持基本的社会公正，这种积极义务并非侵犯公民基本权利的行为，而是向人们提供一定利益的行为。这里要注意将国家的给付义务与积极义务区分开来，尽管二者的内涵十分接近，甚至有学者认为给付义务是国家积极义务的一种[32]，国家为促进公民权利实行的某些积极行为，如果不是公民可以直接向国家请求的，则不属于给付义务的范围。[33] 诚然，公民对国家的给付请求权和国家的给付义务都不是无限的，国家给付的只是“最低限度的标准”，自由竞争的市场机制仍然是资源配置的主要形式。也就是说，个人活动、经济竞争和财产自由原则仍然是主要的，只有当这种自由竞争的负面后果与国家和社会政策的目标存在一定的紧张关系时，才由国家出面以社会法和国家给付等形式对这种不利后果进行弥补和矫正，以维护社会整体利益和社会和谐。
三、社会法执法中的国家作为及其界分
（一）积极执法与消极执法相结合
1.积极执法与消极执法的区分
社会法有一个重要特征是，既有法定权利，也有契约上的权利。[34]29因此，社会法在执法中具有行政执法与民事执法相结合的特点，既有公法性质，也有私法性质。这是由社会法第三法域的属性决定的。一般而言，行政执法主要是命令和服从，民事执法主要是平等协商。就国家在其中的作用而言，社会法执法既有命令与服从的一面，如基准法和强行法的执行，也有平等协商的一面，如基准法之上的契约部分的执行。前者是积极的，后者是消极的。以残疾人权益保护法为例：由于残疾是一种客观存在的很难弥补的缺陷，使得残疾人在社会生活中处于实际上的不利地位。在行政执法中，就要求政府采取积极措施，在残疾人年老、疾病、缺乏劳动能力及退休、失业、失学等情况下，为其提供基本的物质帮助，或在某些方面实行优惠待遇。这些都是“积极的权利”，要求政府积极主动提供。
当然，社会法执法并非总是积极和主动施行，在义务主体不是国家而是社会机构或第三人时，或者履行的不是法定义务而是约定义务时，政府仅仅是一个仲裁者或居中调节者，这时候政府只是“消极执法”或者说“被动执法”。比如，用人单位拖欠职工工资，或未按照约定为残疾人就业提供便利设施和条件等，政府一般不主动处理，而是“告诉才处理”。只有对于法定事项，政府才主动开展执法检查，发现和解决问题。例如，美国联邦法律规定最低工资为每小时5.15美元，每周基本工时为40小时，对超出部分必须支付加班工资，且禁止将儿童作为工作场所廉价劳动力来源。对此，政府部门需要积极执法，主动查处和纠正发现的问题。但是，对于超出基准法部分的约定利益，即便雇主没有履行，执法部门也不主动追究，只有在接到劳动者的申诉以后，执法部门才能介入。这也是社会法行政执法与其他法律部门在执法中最显著的不同。
2.积极执法与消极执法的结合
在社会法中，积极执法与消极执法相结合的机制是：依靠国家积极作为，主动实施和执行基准法，以确保处于弱势地位一方主体的基本利益；对于基准法之外的约定部分，依照市场法则，告诉才处理。因此，社会法不同于行政法，完全依靠命令和服从的方式推行法治。它也不同于民法，完全根据“意思自治”原则成为自由交易的工具。一方面，当事人不得不处理标准合同、集体谈判与资方达成的协议、法定条款和术语等[35]；另一方面，也不能以基准法的强制性为由，将基准法以外的当事人契约视为法律不允许的行为而加以排斥。由此，我们发现了行政法和民法的边界：前者在执法中排除了私法合意，后者在执法中排除了行政命令。同时，我们发现了社会法特殊的执法机制，即基准法实施有赖于政府积极作为，除此之外，不告不理。
（二）积极执法的法理分析
首先，基准法保护的是一种最低限度的权利，是法律关系主体必须遵循的最低限度的义务标准。比如，劳动基准法确立了最低限度的劳动条件，劳资双方必须共同遵守。最低生活保障法是国家对受到自然灾害、失去劳动能力或其他低收入群体给予物质帮助或服务，以维持其基本生活需求，保障其最低生活水准的一种制度[36]，它只是维持当事人的基本生活费用，而非所有生活费用。这些都是法定权利，要求国家积极作为，否则很可能落空。因此，基准法维护的不是国家利益，也不是某个个体的私人利益，而是不特定多数弱势主体最低限度的利益，其对于当事人的约束在于，它自动地、直接地构成主体行为内容的一部分。社会基准法最深刻的法理基础是生存权保障。生存权作为最基本的人权，是享受其他人权的前提和基础，也是社会法形成和发展的根本依据。通过基准法执法和国家的积极作为，确立了社会公平的基点，也明确了政府责任的边界。
其次，生存权属于社会权，社会权在本质上是一种积极的权利。民法上规定自由权的目的是为了摆脱公共权力对人民自由的干涉，认为人民能凭自己的能力获得最大的幸福。相反，社会法上规定社会权的目的，是要求国家积极介入某些私人领域，保障其基本生活水?剩?使每个人都能在社会中发展其人格。二者的出发点迥不相同，正如荷兰学者范得文所说：一个是对国家权力的不信任，另一个是对私权的不信任。[37]社会权是一种要求获得实际收入的普遍性权利，包含了最基本的社会福利与安全和根据社会普遍标准享有的文明生活[38]，与公民权利、政治权利在产生和实现方式上很不相同。后二者属于“天赋人权”，先于宪法而存在，即无须法律创设，只要国家未予限制，就能当然实现。社会权则不仅须由宪法赋予，而且须由社会法予以细化并借助国家积极作为才能实现。
再次，政府积极执法是化解社会风险的需要。19世纪晚期，无过错责任制度确立，由无过错施害者承担对受害人的利益补偿，本质上是由私法制度化解社会发展风险。事实上，工业事故是工业化的结果，它是由社会选择的，也是由社会受益的，其结果理应由国家和社会共同承担。也就是说，只有让国家和社会来承担发展风险，制度才是公平的。于是，由政府组织或给予政策扶持的社会保险、社会基金等对受害人补偿的社会法机制纷纷建立，国家和政府的角色由裁判员变成了指挥员和最大的保险公司。[39]通过政府积极执法，对某些私权关系进行调整，对“所有贫困的和需要帮助的社会成员提供保护”[40]，反映了社会法对公权力介入私权关系的容忍，可以使一个结果不平等的社会体系和社会秩序得以维持，并促使社会差异本身转化为发展的动力。
（三）消极执法的法理分析 在社会法中，基准法之外的权利是契约的权利，也是一种“自然法上的权利”[34]24，如果法律没有明确加以限制或剥夺，就应受到国家的尊重。根据私法原则，个人享有财产和缔结合约的权利，只要其意思表示不违反法律和公共道德，不侵犯国家、集体和他人利益，就应予以充分尊重，国家活动仅限于保障这些权利并充任私人间纠纷的裁决人，而不应干预个人自由。[41]这就是所谓处分权主义，在法律实施中体现为“不告不理”原则。主体在社会基准法之外达成的合意既然是私法上的契约行为，就只能发生私法行为的法律后果，即一方当事人获得私法上的请求权，另一方当事人负有私法上作为或不作为的义务。对于负有义务一方当事人不能自动履行义务的救济办法，也以按照私法的规则处理较为合理。[42]正如拉德布鲁赫所说：“在早期实体诉权说和保护私权说的民事诉讼目的论的影响下，在诉讼程序中的私法自由处分与在诉讼程序外权利拥有的自由处分并无两样。”[43]
处分权主义是在当事人直接处分实体权利方面尊重其自由的表现，是贯彻私法自治原则的必然结果，也是现代市场经济国家民事诉讼的基本法理，符合“以契约原理为核心、以程序正义为基干的现代法的精神”。[44]从立法的目标来看，社会基准法主要是解决“底线公平”，在基准法之外允许约定，主要是注重平等自由和“一般公平”。因此，基准法以外的社会法仍具有自治属性。尽管行政机关依据法律规定有权执法，如开展执法检查、进行行政仲裁等，但这种执法已属消极，且执法机关作出的行政决定、处罚措施和裁决等并不具有终局效力。这与民法和行政法也有很大的不同。民法的执行主体是当事人，即契约双方，政府不能介入，也不能主动调节和裁判，否则就是违宪。行政法的执行主体是政府，对法律规定只能不折不扣地履行，不能协商，完全排除意思自治。
因此，在社会法中，行政机关的地位和作用根据国家介入私人领域的程度有很大的不同。比如，在最低生活保障法、社会救助法和社会福利法中，政府不仅是执法主体，而且很多措施和决定是终局的，当事人不能起诉。[45]在劳动法中，政府主要是充当裁判角色。在社会保险法中，政府既是运动员，也可以充当裁判。在慈善法中，政府的作用仅仅在于支持、管理和监督，而不是控制和垄断。这种私人执法与政府执法并存的局面是由社会法第三法域的属性决定的。作为公、私法融合的产物，第三法域的法在执行中一般需要公共机构私人配合和协调，才能获得最佳实施效果。因此，政府?e极干预并不排除私人的作用。以反垄断法为例，私人诉讼“旨在制裁违法者，并以此给予行政机关无偿协助。从其机能上看，起到了临时替代行政机关履行责任的作用”。[46]正如波斯纳评价美国反垄断法中的私人执法时说：“私人反垄断诉讼的萌芽诱发了那巨大的、并且我认为是正当的、关于反垄断法律的过度膨胀和其所带来的对竞争的阻碍而非促进作用的关系。”[47]
结 语
以“积极国家”为指归的社会法及其执法机制最重要的特色是，将个人的生存问题从自给自足的自我生存、个人责任上升为国家和社会责任，通过国家给付和积极作为，保障全体社会成员的基本生存权利，实现分配正义和矫正正义。[48]由此形成了社会法独特的执法机制。当然，积极国家不同于国家主义，也不同于极权主义，前者主张强化国家能力，倡导一种“强国家观”，但仍坚持将国家行为约束在一定限度和范围之内。国家主义是致力于国家和个人的完美融合，彻底斩断了个人的一切。极权主义是依靠宣传、恐怖和高压对社会实行全面控制的一种统治形式，三者不能混同。
注释：
（1）庞德将这一立法思想的转变称为“法律社会化”，并将之归结为两个方面：其一，个人生活上的意外责任得由社会承担；其二，每个人有权要求基本的生活水准和环境，享有机会平等与物质生活之基本满足。
