论文摘要
在现代公司治理的全球化讨论中，独立董事制度何以成为进入国际思维前沿的问题，何以掀起了一场公司治理改革运动，并成为热点中的沸点呢。总的来说，是与公司腐败问题的普遍化背景有关。独立董事制度已成为风靡全球的实践运动，作为强化公司监控、完善决策机制的重大改革设计之出路 。对我国的公司治理结构调整、完善的冲击也是不言而喻的。但其作用到底是否如传说中的那样伟大，还有待实践的检验。本文拟就独立董事的激励机制问题阐述一点自己的看法。并就在实践中的一些问题，提出自己微不足道的见解。如建立薪酬基金和独立董事责任保险来对独立董事进行有效的激励，从而使独立董事的功能得到更好的发挥,最终实现独立董事应有的作用。
关键词： 独立董事 激励机制 报酬 责任
一、独立董事独立性问题
独立董事(independent director),源自于外部董事（outside director）,或叫非执行董事（non-executive director）,是相对于英美公司法董事会一化构造下的执行董事而言。在这一词中，“独立”关键所在，“为满足这一要求，一个人应该除了在董事会担任职务和是股东（如果是）外，不应与公司有任何联系。”①在美国,独立董事是指与公司没有聘用关系或其他显著的经济联系的董事。我国的有关部门将其界定为“不在公司担任除董事外的其他职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事”。②
独立董事最重要的特点在于其独立性以及由此决定的其行为的公正性和判断的客观性。但如何来使独立董事充分体现其独立性，一个重要的角度就是董事的报酬问题，另外一个就是责任制度。独立董事的薪酬和责任制度—维系“独立性”的两难选择
(一)独立董事的薪酬制度
对于独立董事是否应当从任职公司取得报酬一直是一个存在较大争议的问题。有人认为，独立董事不应当领取报酬，否则行使职责就不可能保持独立性；也有人认为独立董事付出了辛勤的劳动，就应当收取报酬。从英美等国家的情况来看，大多支持后一种观点，认为 “如果我们期望独立董事积极工作并以法律责任来督促他们，就应该让独立董事获得与其承担的义务和责任相应的报酬。”董事的报酬是由公司股东大会而非董事会决定,可以是固定的,也可以是弹性的。除此之外,独立董事不应再从公司取得其他报酬(但是在德国、奥地利、意大利、比利时等国家,允许公司董事除了领取薪金之外,还可以参加公司的盈余分成)。对独立董事而言,为上市公司的经营与发展付出劳动,并且取得一定的报酬,是其正当权益之一。《指导意见》第7条第5款原则上明确了“上市公司应当给予独立董事适当的津贴”，对独立董事的劳动价值予以了物质方面的肯定。但这种规定有明显的不足：其一，何为适当的津贴呢？缺乏可操作性。强有力的报酬可能在效果上适得其反。如果独立董事在经济上信赖于公司所给的报酬，其独立性就可能受到影响以至削弱。当公司经营状况良好且独立董事的报酬颇丰时，独立董事可能会为保住职位而在一些关键性或有争议的问题上依附于董事会，不发表独立意见。这样独立董事的价值无从体现。据悉，安然事件后，美国纳斯达克市场对独立董事制度最大的改革措施是不再允许独立董事在上市公司领取最高每年6万美金的报酬，更彻底的是对上市公司向独立董事所服务的机构提供捐助也作了最高限制，改革的目的就是要从源头上将独立董事同上市公司的利益割裂开。美监管层也认为，面对数万美元的收益或其他相关利益，独立董事很难保持独立性。这种前车之鉴，我们无疑应当引以为用。津贴的标准应当由董事会制定预案,股东大会审议通过,并在公司年报中进行披露。” ③
我国公司大都采用固定津贴加“车马费”、“误餐费”的办法作为独立董事的报酬。这种方法操作简便，但它未能将报酬与独立董事的工作绩效挂钩，不可能调动独立董事的工作积极性。另一种思路是把其报酬与公司业绩更紧密地“挂钩”，但这也会带来许多问题:
其一，金钱奖励对独立董事可能并不重要。一般而言，专家往往视声誉为生命。当然，独立董事也是现实的“经济人”，在缺乏其他激励措施的情况下，期待他们克尽职守未免过于严苛。因而，通过一定方式，给予独立董事与其职责相适应的报酬是非常必要的。独立董事与内部董事相比,独立董事职责范围更广,而对公司事务所掌握的信息却相对不完全,因此任职的责任风险较大,有可能导致独立董事行为矫枉过正,采取过度谨慎和保守的态度而损害公司利益。在决定独立董事薪酬的结构和支付方式时,制度设计者必须努力保持独立董事在自身利益与其独立性之间的平衡,防止独立董事因对薪酬产生不适当的依赖性（如追求任期内更高的薪酬或延长其高薪任期）而丧失其独立性。在薪酬结构方面,独立董事的薪酬应以常规固定货币报酬和公司股票期权相结合的方式确定为宜。其中,常规固定货币报酬包括固定年薪和按次计算的董事会会议津贴,该部分报酬与公司业绩无关。１９９９年以来,中国上市公司纷纷推出股票期权计划,股票市场也作出积极的回应。通过剩余索取权的分享和资本风险的分担,股票期权制度可以使持权人（公司经营管理人员和技术骨干）行使期权的收益与公司发展形成紧密的关系,从而实现充分持续的激励机制,降低公司的代理成本。对独立董事实行股票期权制度,一方面可以使独立董事更关注其贡献的长期效果,另一方面也可以在一定程度上防止其在决策过程中采取过度谨慎和保守的态度而损害全体股东的可得利益。需要特别指出的是,当实行期权激励措施时,制度设计者应在公司章程中加强配套制度建设,将独立董事期权的行权时间和流通时间严格控制在其正常离职后的一段较长时间后,并规定严格的期权丧失条件,防止其与内部董事或控股股东形成明示或默示的共谋,被后者以内幕交易利诱而丧失其独立性,造成制度设计的整体失败。在薪酬支付方式方面,独立董事的固定货币报酬可采取延期支付的方式,即将固定薪的部分存入由公司控制的延期支付帐户,只有当受薪的独立董事正常退休或离职较长一段时间以后,该帐户才解冻向其开放。此外,也可将股票期权和延期支付结合起来,对延期支付的这部分报酬可由独立董事选择以现金或公司普通股票的形式支付,这样可以降低公司的现金支出,并提高对独立董事的长期激励程度。但如果将报酬与公司业绩“挂钩”，马上会产生如下第二个问题：
如果报酬与公司业绩挂钩，独立董事将为此耗费过多时间，公司反而可能因此而难觅适任的独立董事。相当部分的专家、学者也会在时间与利益的衡量之下，拒绝出任。而强有力的报酬鼓励可能在效果上适得其反。它使得独立董事对这一职位倍加留恋，因而在关键的问题上就不愿自由发表意见，而偏向于采取短期行为。一旦丧失了独立性，其意见又有何价值?在这一问题上，放眼国外，各国甚至一国之内的不同公司，做法都不一致。
典型的有以下几种:其一，固定薪酬④;其二为延期支付计划。有些公司规定参与这一计划的独立董事，其固定津贴的一部分(通常是l/4)会被自动存入延期支付户头，在独立董事退休或离职时以公司普通股票的形式支付。其三，股票期权。这类公司呈增多趋势，独立董事的薪酬被引入极大的变量。但独立董事与执行董事和高级管理人员股票期权方案应有区别，否则“共谋”危险极易发生。在我国，“上交所治理指引”规定，独立董事应获得与其承担的义务和责任相应的报酬，“深交所上市规则”的类似规定也过于笼统，且从其消极任职资格条件“不得为上市公司的股东”来看，排除了股票期权的可能。而“证监会指导意见”则规定，上市公司应当给予独立董事适当的津贴。种种情况均表明，我国并未对独立董事的薪酬问题给予恰当的重视，而任由各公司自行掌握，这样，相当多的公司给付甚少，甚至在聘任合同中对薪酬事宜只字不提。从长远来看，这并不利于独立董事制度的建立和完善。
笔者认为，我国两大交易所都应考虑在上市规则中导入独立董事的薪酬和支付程序规定。总的原则是薪酬制度既要起到激励作用，又不能使独立董事对公司产生依附感，可考虑以下两种思路:第一，采取固定报酬和其他激励措施(如期权等)相结合;第二，采取固定报酬加年终由股东会决定额外报酬的方法。总之，只有正视薪酬问题，独立董事阶层的形成才有坚实的市场基础。
二、独立董事薪酬法律制度缺位
证监会在《指导意见》中规定:上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准由董事会制定并由股东大会审议通过,规定独立董事不应该从上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的利益。我国独立董事所得到的报酬仅仅是津贴。这种津贴是由上市公司决定的,如果制定过低就起不到激励作用,独立董事必然不会花费过多时间,市场经济中的“经济人”会根据自己的经济利益决定自己的“投入’;如果制定过高,又会使人对独立董事的“独立性”产生怀疑,独立董事是否会为了自己的利益出现与经营管理层的“合谋”呢?有学者认为股权可以激励董事努力为公司服务,并且以此为抵押约束董事行为。实际上,18世纪的古典政治经济学鼻祖亚当•斯密曾经指出:“股份公司的经营,例由董事会处理。……不过,在钱财的处理上,股份公司的董事为他人尽力,而私人合伙公司的优点,则纯为自己打算。所以,要想股份公司的董事们重视钱财用途,像私人合伙公司优点那样用意周到,那是很难做到的。犹如富豪管事一样,他们往往设想,着意小节殊非主人的光荣,一切小的计算,因此就抛置不顾了。这样,疏忽和浪费,常为股份公司业务经营上多少难免的弊窦了。⑤”缺乏股权激励的独立董事与斯密的“经济人”的假设相悖,因此他认为股份公司是无法与私营企业竞争的。但是,公司成长史尤其是两权分立的现代公司出现,足以证明其观点错误。笔者认为硬性要求董事的资格股,就会面临这样的困境,即如何确立持股比例,因为财富边际递减效应决定,既使持股比例相同的个人因自己资产的差异而激励效应迥异,相反,国外许多公司实践证实,良好的外部市场环境和内部公司治理一样可以形成有效的激励与约束,这也是笔者强调独立董事必须制度化的原因。
一个有效的薪酬激励方法是以法律制度的形式建立独立董事薪酬基金委员会,基金来源于各上市公司;基金下设独立董事提名委员会、考核委员会。由提名委员会对具备条件的独立董事进行提名、备案,建立独立董事市场。对经由上市公司股东大会表决通过聘请的独立董事,由基金委员会发放适当津贴。独立董事薪酬标准应该具有弹性,如尽职尽责,能保护中小股东的利益,上市公司机制公开透明,没有欺诈行为,应给予相应的奖励。每一段时间应当由考核委员会对独立董事尽职尽责的表现进行考核,并进行公告,由市场机制实现优胜劣汰。独立董事是否真正“独立”的关键在于薪酬的“独立”,其独立是相对于上市公司而言的。只有建立薪酬基金,统一发放各上市公司独立董事的薪酬,使上市公司独立董事的薪酬相对独立化和公开化,确保各上市公司独立董事的薪酬脱离上市公司的直接控制。独立董事才能真正勤勉尽责。
三、由于潜在的责任与独立董事的报酬不成比例，以致只能造成独立董事回避风险
作为独立董事,难免出现种种责任问题,如“郑百文”虚增利润的违规事实被披露之后,在虚假的信息披露文件上签字的公司董事会成员相继受到惩处,其中包括该公司的独立董事陆家豪。不拿薪金的独立董事陆家豪被处以10万元的罚款⑥,“郑百文”虚增利润的违规行为虽然是在特定的条件下发生的,但该现象是值得每一位法律工作者和经济工作者深思的。独立董事要对维护中小股东权益负责,首先要对自己的行为负责。独立董事不在上市公司担任除董事外的其他职务,看似一个既轻松又风光的差事,但其责任与执行董事一样重大,同样需要履行诚信与勤勉义务。若上市公司在其年报或中报中造假,独立董事也要承担相应的法律责任。此外,有的上市公司为了顺应潮流,只顾追捧名人、专家,而被聘任的独立董事名气大、头衔多,身兼数职,公务缠身,往往没有多少精力对上市公司进行深入了解,从而对公司经营决策益处不大,独立董事获得的津贴,相对于他们自身的原有收入而言并不多。但是一旦上市公司出现信誉问题、或者未及时披露信息,或者未能切实保护中小股东利益,却可能使独立董事名誉受损,严重者有可能承担法律责任。权利义务的不平衡,降低了独立董事履行职责的积极性,也使许多人对独立董事望而生畏。对于独立董事要承担较大的责任和风险，国外通行的做法是建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。我国证监会应主动与保险公司协商，争取早日设立“独立董事责任险”，尽快使这项与独立董事相配套的重要制度得以建立，以打消独立董事的后顾之忧。
四、结语
由上可见，作为舶来品的独立董事虽说已经在我国生根发芽，但还不成熟，不够完善，还有待在实践中得到进一步的充实和提高。也希望立法在修改公司法的时候，适当考虑一下有关独立董事的问题，如何使它为我所用，更好的促进我国市场经济的快速发展。
总之，独立董事作为一项制度已经深入到世界各国的公司治理结构当中，我们要适应这种趋势，不断将其丰富完善，使之发挥其应有的作用。
注释：
①布莱恩•R•柴芬斯《公司法：理论、结构和运作》法律出版社2001年版第104页
②参见中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见(征求意见稿)》
③中国证监会:《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,《中国证券报》2001年8月22日。
④美国大公司独立董事费一般包括两部分—年费及参加会议津贴。年费一般在2---4万美元之间，参加会议津贴为，每参加一次董事会或专业委员会会议1000---5000美元不等。独立董事年平均收人一般为33000美元。参见林凌、常城:《独立董事制度研究》，载《证券市场导报》2000年9月，第21页。
⑤[英]亚当•斯密:《国民财富的性质和原因的研究》(下卷),商务印书馆1981年版,第303页
⑥《关于郑州百文股份有限公司（集团）及有关人员违反证券法规行为的处罚决定》2001年9月27日 证监罚字[2001]19号
参考文献：
1、官欣荣《独立董事制度与公司治理：法理和实践》中国检察出版社 2004年9月第二版
2、布莱恩•R•柴芬斯《公司法：理论、结构和运作》 法律出版社2001年版
3、殷少平 关于独立董事制度的思考 中国证券报2001-04-25
4、张开平 英美公司董事法律制度研究 北京 法律出版社 １９９８版
5、梅慎实 《现代公司机关权力构造论》(修订本) 中国政法大学出版社 2000年版
6、刘俊海 《股份有限公司股东权的保护》 北京 法律出版社 １９９８版
7、关 鉴 《独立董事为何纷纷辞职》 北京青年报 ２０００-８-２１（１８）．
8、中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》《中国证券报》2001-8-22
