中图分类号：DF52文献标识码：A文章编号：16735595（2016）03002805
一、农村土地抵押制度的渊源
长期以来，学术界一直存在一种狭隘而偏执的观念，认为抵押法律制度全部继受自西方法律制度，在中国古代并无相应的法律资源可以汲取。这对古代农村土地抵押制度的研究无异于舍本求末，更与现代农村土地抵押法律制度的需求南辕北辙。若仅了解现代抵押制度的西方背景，并不能深刻地体悟西方化的抵押制度在中国的现实土壤中实行的难易，亦不能清醒地认识农村土地抵押的乡土因素，更不能很好地构造新型农村土地抵押法律制度。因此，深入到纵向的历史中去厘清农村土地抵押制度的源流与继受，是科学解读农村土地抵押制度的应有之义。
（一）“当”“抵”“押”和“抵当”的渊源
中国古代虽不曾有近代大陆法系民法中的各类担保物权概念，但存在与担保物权功能相似的物上担保制度，如传统社会中以土地为媒介的“当”“抵”“押”和“抵当”等形式。“当”，古代写作“??”，从字形上分析，其起源应该与土地有关系。[1]《说文解字》曰：“当，田相值也。”也就是土地和土地价值相当、对等之意。《广雅释诂三》曰：“抵，推也。”唐代中期以前，“抵”的诸多含义中未有一种是表示财产担保。财产担保概念“抵当”之形成，最初出现于唐代，属于国家处罚的一部分，乃“以财物抵消债务”之意，但其效力局限于私人欠下的官债。[2]北宋中期，“抵当”具有了私法上的担保意义，民间社会在接受“抵当”一词的基础上对其引申、转化，用来表述借贷担保，同时官方设立了“抵当所”作为担保借贷机构。在传统民事经济关系中，“押”也是表达借贷担保的概念之一。在清代田宅契约关系中， “典”与“押”的不同在于：前者债主付出金钱后对田宅有管业权，而后者债主出借金钱后仅仅是押存业主的前手田宅契约凭据或商业铺底字据；前者交易后的状态是债主对物产进行掌管和经营，后者交易后的状态仅仅是债主保有物产的凭证以限制业主对该房产的处分。从不转移占有的角度观之，“押”较为接近今日所使用的“抵押”一词。
古代有关土地或田宅的抵押，在历代法典、各朝传世契约文书、各类判牍等史料中均有记载。虽然古代抵押习惯法规则杂乱且不成体系，国家也未从立法层面进行系统化归置，但其业已形成独具中华法系特征的农村土地抵押制度，其中不少内容蕴涵着人类制度文明的共同经验。具体而言：其一，保障亲邻先买权体现出明显的地缘共同体色彩。以地缘和血缘相结合的乡族共同体社会结构影响着法律主体民事行为的展开。典当田宅须先问亲邻，这点在五代直至宋元的法律中均有体现，虽然明清时期相关法典并未作规定，但在习惯法中也得到人们的普遍遵循。其二，强调法律关系的一体性，而忽视担保物权的从属性。在古代的田宅担保法律关系中，不存在担保物权关系和债权关系两个相对独立的法律关系，担保和借贷融为一体，并无主从之分，即担保物权并不从属于债权。与之相反，罗马法和日尔曼法中，担保物权具有较强的从属性特征。其三，在公示方法上，以田宅作抵一般须向债权人交付分家文书、房契等权属证明，以实现公示，说明田宅无纠葛，保障交易安全和实现对善意第三人的保护，但并未建立起以公示为目的的不动产登记制度。古代农村土地抵押形式的灵活性与多样性，一方面从社会实证角度验证了农村土地抵押的可行性，另一方面也证明古人重视地权交易之金融功能。农民融资，既可通过借贷方式，亦可通过地权交易方式实现。[3]
中国石油大学学报（社会科学版）2016年6月第32卷第3期杨柳春风，等：农村土地抵押的历史源流与现代继受（二）近代农村土地抵押规则的传承
清末民国时期，既往的民间抵押习惯规则与西方的抵押制度相互融合。[4]民事抵押规则逐步脱离习惯法秩序，回归国家民事立法层面。无论是立法者，还是司法裁判机关，都在试图以统一的、体系化的抵押规则规范民事交往活动。虽然近现代意义上的抵押权并非中国古代“抵”或“押”等形式自然演进的结果，但固有的本民族习惯法秩序对中国近代抵押法律规则的建构产生了深远的影响。
《大清民律草案》是中国第一部由国家正式制定的近代化法典草案，其“第三编担保物权”分别规定了抵押权、土地债务、不动产质权和动产质权四种制度，土地债务、不动产质权是典型的德国法中的担保物权类型。在抵押权的表述方面，《大清民律草案》的立法者并未完全抄袭德国或日本民法中的表达，而是尊重中国民众语言习惯，选择了之前的民间习惯中已经大量运用的“抵押”一词。南京国民政府在《大清民律草案》的基础上制定了《中华民国民法》，该部法律从中国的实际情况出发，舍弃了以担保物权命名并统领各类型物的担保的立法体例，在“第三编物权”中平行地规定了抵押权、质权、留置权和典权这四类物的担保类型。对土地债务和不动产质权的删除以及对典权的纳入反映了立法者对中国国情与文化传统的尊重。
二、近代农村土地抵押制度的特征
（一）农村土地抵押制度：封闭的习惯法转向成熟的农地金融法
古代的农村土地抵押制度基本上反映为一种民间习惯法秩序，土地抵押一般发生在亲邻之间，这与中国古代农村社会的乡土环境相契合，也反映出一定的封闭性。农村土地抵押融资实为佃户为获取小额资金而与乡村货币持有者进行的一种简单交易。农民的资金来源，主要包括典当、借贷、抵押、赊欠、预售农产品以及召集合会等，而农村资金大量外流、农村高利贷猖獗、典当业衰落、合会难以召集 、私人放贷者惜贷等状况，使农民只能将契上所载田地房产用于抵押。乡土社会的封闭性，加之缺少土地的规模经营和农村金融组织，使得农村土地抵押很难与金融业和农业的发展相融合。古代农村土地抵押的习惯法秩序完全适应于彼时的农村生产与生活秩序，一旦离开乡土社会的基础条件，其融资习惯便难以发挥作用。 为推进现代农村金融制度，民国时期制定了诸多农村金融方面的法规，包括一般法规和特别法规两类。一般法规主要包括契约法、动产出质法、不动产抵押法、限制高利贷放款法等。特别法规所包含的范围较为广泛，包括《中国农民银行条例》（1935年5月制定）、《合作社法》（1934年3月制定，1939年12月修正）、《合作金库规程》（1936年11月制定，1938年2月修正）和《农仓业法》（1935年5月制定）等等。此外，还成立了中国农民银行和合作金库，由中国农民银行办理土地抵押放款，甚至着手以农民银行为基础筹备土地银行。然而，现代农村金融机构的出现，并没有有效解决农民的资金不足问题。一方面，官僚和地主通过巧取豪夺不断兼并农民的土地，并收取地租；另一方面，土地的高度集中使得农民无地化趋势加剧。囿于当时的地权结构，土地融资形式往往表现为对农民购赎耕地放款、土地改良放款和土地重划放款。农村金融组织的资金来源主要以发行土地债券为主，但是在长时期的战争环境下，以发行土地债券吸收社会游资，无异于缘木求鱼。南京国民政府在构建现代农村土地金融制度的过程中，更多地强调公权力对金融机构的控制与管理，忽视农民对土地的私权利主张和多层次的资金需求。
（二）传统生产经营方式阻却农村土地抵押制度的纵深发展
农村土地抵押融资与传统的农业耕作模式之间具有明显的排斥性。自宋代始，直至民国时期，中国农业生产运营模式整体上属于小农经济范畴。[5]即使拥有较多土地的大地主也是将土地分散给诸多佃农经营，再收取地租。此种小农生产经营方式本身并不需要多少经营资金，农村土地抵押后用于农业投入和发展的情形较为少见，其大多是为了还款以及满足因自然灾害形成的资金需求，具有不得已为之的色彩。所以，农村土地抵押实际上是贫苦农民为获取小额资金而采取的一种消极方式，其财产价值极为有限。故而，抵押权人接触的大多都是农村的小额货币持有者，基本没有商业性金融机构。 这在一定程度上制约了农村土地抵押制度的发展，也标志着农村土地抵押制度在中国的衰败。农村土地抵押作为一种比较娇贵的融资方式，需要农业经营组织的发展、土地流转规模的形成和农村金融制度的引入等基础条件。小农家庭传统农耕方式的阻却，加之农民视土地为最重要的家庭财产的“恋土情节”，使农村土地抵押制度最终难以很好发展。因此，只有当土地流转产生一定的规模、农业经营组织成长到一定阶段以及农村金融制度发展到一定程度时，农村土地抵押制度的扩张与运作才具有现实意义。
（三）农村土地抵押制度未与近代农业的发展、金融组织的成长相结合
中国的小农经济与别国的小农经济相较，农户的借债率很高，青黄不接时，不靠借贷农民便无法免于饥寒冻馁之忧。在内地的农村地区，现代银行机构极少，农业贷款一般来自个人（商人或地主）。1932年，江西的7家近代银行投入农户的贷款仅占到其贷款总额的0078%。始于20世纪20年代的农村合作社，原本能够成为农民与银行体系的媒介，但数量不多，且侧重于将大多数信贷发放给经济实力较强的农民；而钱庄亦倾向于为当地商业提供资金。因此，农业贷款的放贷人一般是富农、地主以及商人，起着使部分农业剩余又回到农民手中的作用。 需要现金的家庭，用土地来借钱。对于短时间内可以偿还本息的小笔借款，可抵押土地作为担保；对于数额较大的贷款，因较长时间内无法偿还，则可能不得不把土地所有权转让给债权人。可见，农村土地抵押制度依然停留在一种为民间货币余缺调剂的简单状态，尚未与金融组织以及近代农业的发展相结合。
三、现代农村土地抵押制度的继受
（一）农民土地的权利配置：土地上公权与私权的博弈
中国古代农村土地权利结构中最为显著的特征是土地的终极所有权归属国家，国家拥有对土地行使最终处分的权利，而土地使用权由土地持有者长期享有，此制度特征贯穿于整个封建社会发展与演变的始终。新民主主义革命后，先通过土地改革将土地分配给农民，之后又以集体化的方式将土地从农民手中集中，并以农村集体名义经营，由此形成国家、集体和农民高度合一的结构模式。农村土地集体化的过程并非一蹴而就，此过程大致经历了初级社（土地所有权归农民）、高级社（按份共有的集体土地所有制）、人民公社（抽象的集体所有）和1982年宪法规定的农村集体所有四个阶段。国家、集体和农民关系模式的最终成型，为之后相关的土地制度改革设定了某种路径依赖。
20世纪70年代末期以来的农村家庭联产承包责任制改革，通过改变既往的集体统一经营和统一分配的农村土地生产模式，使农民从国家和集体的依附关系中逐步抽离，土地逐步回归农民。国家具有宏观管理权（如保障粮食安全、规范农村秩序和维护农民权益等）和终极权威（如掌握农村土地的征收权），农村的土地所有权归属农村集体组织，农民进行土地的具体经营并享有其收益。上述农村土地上的国家、集体和农民三者之间的权利分离，为土地流转创造了条件，农民拥有了更多土地权限，可以依照市场需求和自身意愿在法律许可的范围内对土地进行处置。但是，国家权力边界的模糊性、集体权利的不确定性和农民权利的欠保障性特征仍在较大程度上制约了农村土地抵押依照市场经济的逻辑进行良性运行。这突出表现在两个方面：其一，所有权主体缺位。农民虽享有土地承包经营权和宅基地使用权，但与所有权仍存在明显差异。实践中至少出现集体土地所有权人、集体土地所有权人的代表、集体土地使用权人等诸多与农村地权相关的角色，上述角色都可能成为法律承认的潜在或直接的当事人。其二，国家与市场共生导致残缺的土地处置权。国家控制着土地的最终归属，农民可依据市场需求理性选择土地使用权的流转模式（包括抵押），但作为所有者的农村集体组织无权买卖土地，更无权改变土地用途。农村集体组织和农民享有一种国家与市场共生导致的残缺的土地处置权，土地的抵押或其他流转形式，皆不能逾越国家权力所规定的所有权或使用权之界限。
（二）土地所有权并非农村土地抵押运行的地权秩序所需之必要条件 受自然经济、皇权专制和宗法制度等因素影响，传统中国社会公权力嚣张，私权利萎靡。中国各个历史时期农村土地所有权和使用权的关系呈现互动式演变：土地使用权和所有权相分离――土地所有权占核心地位――土地所有权限制使用权――土地所有权对使用权的制约逐步放松――土地使用权相对独立――土地使用权的长期化。[6]既往对土地抵押的认知，存在一种保守观念，认为唯有土地所有权可以抵押，但中国古代社会的实践却表明了农村土地使用权抵押的可能性。在国家所有权比较强势的时期，历代政府通过对土地占有状况的调整保证税收增长和社会稳定；而当国家所有权趋于弱化时，政府的目标是通过鼓励土地使用权的长期化来实现对土地名义上的长期占有。古代所充当抵押者，既可以是土地本身，亦可以是以土地为媒介的权利。除土地所有权之外，若以“用益物权――担保物权”的维度观察，用益物权类型还可区分为地上权、永佃权、典权、地役权等。历史的经验表明，封建社会的土地制度变迁都是在所有权既定的情况下发生的，土地制度的改进并不必然以所有权的变革为先决条件，在所有权结构不变的情况下同样存在着制度改进的空间。前述中国古代的实践亦表明，土地所有权并非农村土地流转的地权秩序所需之必要条件。从法律上看，在国家垄断土地所有权的大前提下，完全可以通过高效而灵活的地权秩序，实现对农村土地的有效利用。
国外建立农村土地抵押融资制度，其前提貌似是土地私有制，即农民以土地所有权为抵押来融通资金，然而，真实的情况是土地所有权并非农村土地抵押运行的地权秩序所需之必要条件。以英国为例，封建社会早期，国王是全部土地的最高所有者，个人只能通过保有地的形式持有地产。[7]英国农民对土地的权利是在坚持全部土地的终极所有权属于国王或国家的前提下，通过制度创新来实现的。其特点是超越对抽象的所有权的执著，注重对使用权的各种制度创新，实现土地使用效益最大化。
由中国的国情和现实需要观之，土地制度结构的第一层次是所有制，第二层次是权利构成。现行农村土地抵押制度必须以公有制为前提，也就是说土地制度结构的第一层次是锁定的，土地制度改革只能在第二个层面寻求突破，即实现土地所有权与使用权分离，并根据实践的需求推进土地使用权形态的多样化。中国《土地管理法》等法律法规基本确立了以土地所有权和土地使用权为核心的土地权利制度。《物权法》将土地物权区分为土地所有权和土地他物权，而后者又可分为土地用益物权（包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权）和土地担保物权（如土地承包经营权抵押权和建设用地使用权抵押权），由此构建了全新的土地权利制度。现实的农村土地权利体系具有封闭性和内生性，土地被当作生存手段，而非商品，更非资本。农村土地抵押的出现能够打破地权结构固有的制度刚性与路径依赖，在主体层面上，就土地权利而言，农民不再以弱势的姿态面对农村集体或国家，至少在用益物权层面真正实现私人与私人之间平等的权利构造。农村土地抵押在国家政策层面逐步获得肯定，各地区抵押实践也已初见成效，其所积累的实践经验为制度变革奠定了现实基础。中国传统土地权利制度安排中，土地担保制度设计不足，在农村抵押制度改革中，应明确农村土地的抵押权能，并以抵押融资的方式实现农村土地的资本化，充分发挥农村土地的财产功能。
（三）强化农村土地使用权的地位
考察中国古代的土地法律制度可以发现，不仅所有权与使用权分离，其他所有权权能与所有权分离也是土地所有权制度发展的必然要求。具体而言，占有权、使用权、收益权和处分权皆属于土地所有权的权能范畴。中国古代二者的分离程度较为成熟，诸多土地权能已逐渐发展成为一种独立的权利且可以进入土地市场流转，如土地租赁权抵押、土地永佃权抵押等。一个国家采取何种形式的农村土地制度，既受制于各国农村土地资源的自然属性，也反映着各国土地制度的历史传承。无论是以德国、美国、英国为代表的资源丰富型国家，还是以日本、中国台湾地区为代表的土地资源相对有限的国家和地区，在农村土地制度的总体演进过程中，都旨在从“道”上不断丰富农村土地本身的权利属性，从“术”上不断完善农村土地的经营形式。国外土地方面可以用来抵押的种类很多，包括所有权、地上权和永佃权等。[8]中国台湾地区也可以在地上权、农育权和典权等用益物权上设定抵押。[9]
现行法律制度中农村土地的所有权权能与所有权之分离并未成熟，很多权能不能独立于农村土地所有权而存在。农民不享有土地处分权，仅享有对土地的使用权以及建立在使用权之上的占有权和收益权。土地所有权权能分离的不充分成为制约中国农村土地抵押的重要因素。传统法律观念中，土地所有权具有优越性和绝对性。在将以土地所有权保护为中心的土地立法转变为以土地的现实利用主体保护为中心的土地立法方面已逐步取得共识。中国城镇实行国有土地使用权有偿出让和抵押制度，已取得较大的土地效益，“土地财政”为发展城市经济提供了坚实的物质基础。如何激发农村土地使用权的担保权能、提高农村土地的利用效率成为农村土地立法面临的重要课题。农村土地立法须不断提升土地使用权人的法律地位，扩充其所享权能，土地用益物权的类型也须根据实践需求不断被立法所肯定。
（四）农村土地抵押的本质：权利抵押
抵押权可以依法以财产权为客体而成就权利抵押权，农村土地抵押即为权利抵押之典型形态。中国宋代抵押权的设定主要以不动产所有权为标的，其他用益物权，如永佃权、占佃权和典权等，亦可设定抵押权。财产权利作为看不见、摸不着的客观存在，乃法律之物中的无形物。财产权利可以作为担保物权的客体，此乃各国通例。如《意大利民法典》第2810条第2款规定，根据法律对公债方式的规定，对国家定期支付的社会保险费亦可设定抵押权。加拿大《魁北克民法典》第2699条明确规定，提单和流通票据表征的财产及债权可以设立抵押。在英美法系国家，债账（请求一定金额款项支付的权利）可作抵押（即财产负担）。就土地相关的权利抵押而言，德国《地上权条例》第11条和第12条规定，地上权可以独立作为抵押权之标的，在土地上有建筑物的，建筑物应随同地上权抵押。《法国民法典》第2118条第2项规定，用益物权可以抵押。《日本民法典》第369条第2款明确规定地上权和永佃权可以抵押。中国台湾地区“民法”专门规定了权利抵押权，地上权、农育权、典权、矿业权和渔业权均得为抵押之标的物。[10] 中国抵押权的客体遵循法定主义。《物权法》第180条明示了可以抵押的财产范围，作为抵押财产须符合两个条件：第一，债务人或者第三人对该财产有处分权；第二，恪守物权法定原则，抵押财产须在第180条所列范围内。权利可以成为抵押权的客体类型之一。关于抵押财产，《担保法》第34条第1款第6项的规定是“依法可以抵押的其他财产”，而《物权法》第180条第1款第7项的规定是“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”。《物权法》明显扩大了可抵押财产的范围。根据《物权法》“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”可以抵押的规定，以及“抵押人可以将前款所列财产一并抵押”的规定，可用于抵押的财产范畴甚为广泛，立法上对抵押权客体的界定是开放的，可以以所有权之外的不动产权利为客体而设定抵押。故而，农村土地抵押并非“土地”实物的抵押，而是附着于土地之上的土地权利之交换价值的抵押。
