作者简介：陈韬，中共镇江市委党校；沈洪庆、闫子路，大庆高新技术产业开发区人民法院。
中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-010-02
一、风险刑法之立论基础的质疑
（一）风险的人为性
风险社会中的风险和传统社会中的风险存在着很大的不同。传统社会的风险主要是自然风险，这种风险主要来自于外界，跟人的决策没有关系，比如地震、泥石流、瘟疫等；风险社会中的风险则跟人的决策有关，是一种人为制造的风险。有专家说过，现代风险“是决策和选择，科学和政治，工业、市场和资本的问题。这不是外在的风险，而是在每个人的生活中和各种不同的制度中内生的风险”。如今我们的生活中到处都是科技产品，给我们的生活和工作带来了极大的便利，我们在享受这些成果时，也会发现它给我们带来的风险，比如环境污染、食品安全、核泄漏等。人类是风险的源头，反过来给自然界带来了严重的破坏。现代社会中的风险在人类的彻底渗透和重新整理之后，已经变得日益严峻。风险的主要来源转化成了人类，这就给风险刑法找到了立法的依据。我们都知道，刑法是用来规范那些危害社会的行为的，这样就不能控制和约束传统的自然风险。而现代社会风险正好给了风险刑法一个用武之地，所以既然现代社会的风险可以通过法律来约束和控制，那我们就可以做到有备无患。在被刑法约束之前就通过行动来防止它的进入。因为毕竟现代社会的风险一旦发生就是那种规模特别大的，并且对人类的影响非常大，因此我们非常有必要提前做好风险防备。
尽管这样，人为因素仍然不是当今社会的主要风险源，自然风险的危害依然比社会风险更加恐怖，比如海啸、洪涝、地震等。我们都知道，2011年日本爆发的大规模的“水俣病”，就是由地震引起的。只不过当时，人为因素被过分的夸大了，这说明人们对风险的认识还不够深刻。当前的社会中，自然风险依然是一种最主要的风险，只不过人们对它的认识比较多，时间长了就习惯了，并且对这些自然风险的忍耐度也很高。但对一些现代的社会风险，显然没有像对自然风险那样的忍耐。
另外，当今的社会公众对社会风险的态度表现出了极度的恐惧和排斥，但有没有能力去阻止它产生。现代社会风险具有很强的不确定性和延展性，风险的后果也很难估量。人们大都由于自身有限的能力，而无法鉴别或者驾驭这些风险，这样面对这些风险人们就更加焦虑了，这种焦虑表现为两个方面：首先很不易掌握这些风险，其次人们不太相信社会中的风险安全控制体系。再加上网络时代，人们接受信息的速度也加快了，各种各样的风险信息扑面而来，给人们带来了更大的恐慌。因此，风险社会的本质并不完全是风险本身的可怕，还包括一些人为的臆想和恐惧，主要原因是人们看待问题的角度有所变化。
（二）风险的不确定性
过去一段时间，在核能问题和基因技术问题上人们已经进入了一个不能控制和预测的局面，这种局面很有可能使我们的地球面临灭绝的危险。但是风险始终是不能确定的，我们现在还无法看到将来的后果，只是如果按照风险社会的理论来说，那风险所带来的后果将会是全球性的、毁灭性的，让人不堪设想。所以，我们必须要提前控制风险的发生，随时做好风险预测和防备。这样看来，似乎没有什么不对的地方，可是如果我们仔细思考的话，就会发现这种理论背后存在着严重的错误。其实，人们在之前认识的实害的基础上，把一些行为归纳为行为犯或者危险犯，行为和实害结果之间的关系非常密切，所以要阻止结果的出现，就要提前对其进行处罚。如果遇到一些不能预测结果，也不能判断其中因果关系的行为，就无法对其进行归责和定罪。风险社会的不确定性主要就在于认识不到风险的结果。刑法无法控制这样的风险，只能控制那些可以确定结果的风险，并对其进行归责和定罪。专家指出，风险刑法只有知道风险的来由和其中的相关注意事项，才能提前规制风险，也可以规制那些违反义务的行为人。
二、风险社会下刑法的立场
风险刑法在当前依然存在很多让人质疑的地方，伴随着这些质疑，又产生了一些对风险刑法的批判。在这种形势下，我们应该如何利用风险社会理论来应对这个充满风险的社会，还有如何正确认识风险社会对刑法的影响呢？下面笔者对这两个方面进行具体分析：
（一）正确认识风险社会对刑法的影响
依据当前法治社会的治理观念以及现代法律的变动这两个方面，风险刑法之所以能存在于社会中，主要是因为还没有弄清风险社会给刑法带来的影响。风险社会引起了社会治理观念的变革，也使法益产生了巨大的变动。首先，风险社会让我们看到了科技危害的一面：风险是伴随着科技的发展而产生的，随着我们对风险认识的逐渐加深，内心的恐惧和害怕也更加严重了。仿佛我们的身边处处都存在着风险，比如交通事故、煤矿坍塌、流行疾病、环境污染等。所以，社会开始对对这些风险制订了一系列的控制措施，其中刑法中的环境保护法就是要用法律来规范人们的行为，以达到保护环境的目的；此外有一些法益受刑法保护的形式发生了变化，比如交通事故这种风险，以前只有发生了重伤、死亡或者重大财产损失的交通事故才会列入刑法的保护范围，而现在就连出现了危险驾驶的情况也要动用刑法来约束和管理。这些变化都是由于风险社会的变化引起的，风险刑法在觉察到这一点之后，就自动认定为这些变化是放弃了法益立场的表现。刑法的关注点从法益转到了行为上，可是事实却不是这样，我们看到的这些变动其实是法益对自身的调整和完善。张明楷教授曾经说过，人类要彻底弄清法益还需要一个漫长的过程： 1.从前人们并没有意识到有些现实生活中的情况属于法益，但是也许当前或未来能意识到，或者说现在和将来仍然没有意识到。
2.从前没有意识到刑法可以保护某些利益，但是现在或将来可以意识到，或者说现在和将来仍然意识不到。
3.从前人们觉得刑法中某一条法律的设立是为了实现要想的目的，可是现在或者将来才发现这个法律条文是为了达到另一个目的。
生活在从前的传统治理模式中，人们习惯了刑法给自己带来的安全感，而生活在风险社会中的我们，就不允许像从前一样过分的依赖刑法了，现在比较提倡应用多元化的犯罪治理机制。当前的风险刑法似乎还没有认识到这一要求，仍然沿用着以往的单一犯罪治理模式，并把控制风险的重任赋予给刑法，这就从根本上违背了风险社会的“政治再造”理论。
（二）风险社会下刑法的理性回应
刑法的社会功能或者本质其实是一种用来治理社会或者管理社会的工具，它的作用基础和作用对象都是社会，它以实现社会的需求为主要目的，为社会服务的同时也受到社会公共政策的制约。我们要接受风险社会存在这个事实，还要清楚地认识到风险给这个社会带来的社会管理的改革和法益的变化。风险刑法因风险社会而存在，因此就需要适当的回应这个社会。回应不能过于超前，或者连法益的立场都放弃了，这都是不正确的。目前的刑法界对社会刑法的观点是：现代刑法要积极的回应社会风险，并能对风险作出调整，既能促进社会发展，还可以保持传统刑法的基本性质，从根本上维护社会的公共秩序。风险刑法要以保障人权和保护法益为主要职责，充分发扬刑法的谦抑风格。“市民的生活一旦受到侵害，就可以提出‘处罚’的要求，容易直接诉诸刑事立法或者强化刑罚的手段”。这种说法在某种意义上是合乎情理的，但也有跟多例外的情况，需要我们通过其它手段来进行防治。比如，当前交通事故是人们生活发生频率特别大的一种社会风险，它给人们带来严重的生命危害和财产损失，用刑法加以控制后会明显有所改善。但是这只是治标不治本的一种做法，要从根本上减少交通事故，就需要提高驾驶员的驾驶技术和步行者的安全意识，改善道路状况、改进照明设备等。
刑法具有谦抑的品格，这种品格主要可以表现为两个方面：首先，刑法是国家的基本法，对于其它法律体系来说具有一定的保障作用，是最后一条法益保护防线，在其它法律可以保护法益时，可以不必动用刑法。“刑法在干涉到人们的社会生活或者和维持社会规范时，应该处于所有法律体系应用序列的最后一位，主要是为了补充其他法律在调整上的不足。”其次，如果用一些别的方式可以处理好社会上的风险，就可以不必动用刑法。边沁曾经说过，尽量用最小的代价来实现减少或者控制犯罪行为的目的，最少化的使用刑法，比如可以利用教育的形式来提高人们的意识。生活在社会风险中的人们要贯彻刑法的谦抑立场，可是人们对风险社会的恐惧并没有因为刑法的保护而减少。当人们渐渐认清社会风险后，心中的恐惧感反而会越多，刑法给人们带来的只是更加恐慌和不安。刑法限制了人们的自由，人们就更加警惕刑法，这就陷入了一种恶性循环中。生活在风险社会中的人们在防范风险的同时，还要对这个自创的防风险工具加强警惕。因此，现代社会的刑法不能让法益防线过于超前，必须要和实际的危害紧密联系起来。另外，由于人是风险社会的基础，因此不但要积极提高和完善刑法的防范风险能力，还要加强对风险预测和控制能力的提升，注重人们的安全教育，对舆论报道加以规范。
“风险刑法”的提出，使人们越来越依赖刑法的保护，但是法律本身有一定的被动性和局限性，更不能准确的预测未来的风险。风险刑法的主张者在大力推行风险刑法理论的同时，还可以减少对人权的侵犯。刑法既保障了人权，同时还减少了刑法的扩张。所以生活在风险社会中，我们要坚持刑法的谦抑立场，有效的保障人权和自由，理性的回应这个社会。
