中图分类号：G250文献标识码：A文章编号：1003-1588（2017）05-0108-03
1 “避风港”规则
1.1 “避风港”规则的内涵
“避风港”规则，又称“通知―删除”规则，是指网络服务提供者对其网络上的作品没有实质审查和主动监控的义务，只要其履行了合理的注意义务，并在被告知网络上的作品侵犯了著作权人的信息网络传播权后，按法律规定的程序和要求删除了涉嫌侵权的作品，则不承担侵权赔偿责任的法律制度。设立“避风港”规则的目的在于对网络服务提供者特殊侵权行为的赔偿责任予以豁免。
“避风港”规则最早出现在1998年美国的《千禧年数字版权法》（以下简称DMCA）中。DMCA（DMCA中的A即为“法案”的缩写）是数字网络初期著作权利益冲突各方权益平衡的产物，该法第512条（c）规定了依照用户指令而将资料存贮于服务器的网络服务提供者的相关免责事由：①网络服务提供者主观上不知道或者没有意识到侵权行为的发生，或者在知道侵权行为发生时及时删除侵权资料。②网络服务提供者在有权利和有能力控制侵权行为的情况下未从侵权行为中直接获利。③网络服务提供者在收到版权人的侵权通知后立即删除了侵权资料或者断开对该信息的访问[1]。这些免责规则后被称为“避风港”规则。该规则实际上是为网络服务提供者提供了一个避风港湾，使之在明确其可能承担的侵权责任的同时，能准确预测法律风险，从而正常经营和发展网络信息产业。
1.2 我国“避风港”规则的立法现状
我国在2000年12月21日起施行的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定：如果网络服务提供者不知网络用户的侵权行为，或者在收到著作权人的警告后采取了移除侵权内容等措施的，无须承担侵权责任或者违约责任。其中的“明知”“警告”“移除”等规定实为“避风港”规则的核心内容，为“避风港”规则在我国法律中的正式确定奠定了基础。
基于对信息网络数字化产业进行扶持的宗旨，2006年7月1日，国务院依据《著作权法》第五十八条制定了《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）。《条例》参考美国DMCA的立法模式，针对网络服务提供者的自动接入及自动传输服务、自动存储服务、信息存储空间服务及搜索或链接服务逐条规定了间接侵权责任以及相关的豁免条件，这标志着“避风港”规则在我国正式以立法的形式确定下来。
2010年7月1日起施行的《侵权责任法》第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施；网络服务提供者在接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分应与该网络用户承担连带责任。”在《侵权责任法》颁行前，我国的“避风港”规则主要适用于网络著作权领域，未涉及其他民事领域，然而《侵权责任法》涵盖的民事权益领域非常宽泛。《侵权责任法》对网络服务提供者的责任限制规定意味着“避风港”规则在其他人身和财产领域也可以适用，大大扩展了规则的适用范围[2]。
2013年1月1日实施的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《信息网络传播权司法解释》）是最高人民法院为依法保护信息网络传播权，完善“避?L港”规则以促进信息网络产业健康发展而制定的。《信息网络传播权司法解释》确定了著作权侵权行为适用过错责任原则，细化了网络服务提供者主观过错中的“明知”“应知”的判断标准，并且对“通知―删除”机制做了更明确的规定，增强了“避风港”规则在司法实践中运用的可操作性。
2 公益性图书馆对“避风港”规则的适用
2.1 适用的具体范围
按照《条例》第二十至三十条的规定，公益性图书馆提供的传输通道、缓存、存储空间和搜索工具这四类网络服务行为可以适用“避风港”规则，以免于侵权赔偿责任。①《条例》第二十条是对提供网络自动接入服务和自动传输服务责任豁免的规定。只要公益性图书馆在提供网络自动接入服务和自动传输服务中未选择并且未改变所传输的作品、表演、录音录像制品；在向指定的服务对象提供该作品、表演、录音录像制品时采取了措施防止指定服务对象之外的其他人获得该作品、表演、录音录像制品即可适用“避风港”规则。②《条例》第二十一条是对提供自动存储服务行为的责任豁免。公益性图书馆自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供时，只要不改变作品、表演、录音录像制品，不影响原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况，并且与原网络服务提供者同步修改、删除、屏蔽作品、表演、录音录像制品的，不承担赔偿责任。③《条例》第二十二条是对提供信息存储空间行为的豁免。公益性图书馆通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的，只要标示该存储空间为服务对象所提供，未改变作品、表演、录音录像制品，并且未直接获利的，不承担赔偿责任。④《条例》第二十三条是对提供搜索或链接服务行为的豁免。《条例》规定：公益性图书馆如无主观过错并且在收到著作权人通知后履行了删除义务即可免责。
2.2 适用的主观要件
针对公益性图书馆提供信息存储空间和搜索链接的网络服务，如果其“明知或应知”所链接的或服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权，图书馆要承担共同侵权责任。 所谓“明知”，是指行为人直接且清楚地知悉某种事实、状况，或知晓某种信息、情况。《信息网络传播权司法解释》第十三条规定：网络服务提供者收到权利人发送的合格通知可被认定为“明知”。《侵权责任法》第三十六条第（二）款规定：“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。
所谓“应知”，是指对于某人基于合理注意就能了解的事实，法律推定其应该且已经了解该事实，而不论其事实上是否知情。《信息网络传播权司法解释》第十二条规定了“应知”的情形：第一，将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知位置的。第二，对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的。第三，其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供，仍未采取合理措施的情形。《侵权责任法》第三十六条第3款明确规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人合法权益，未采取必要措施的，应与该网络用户承担连带责任”。
2.3 适用中的删除义务
《条例》按照国际通行的做法，规定了“通知―删除”机制以减轻公益性图书馆的责任。其规定的“通知―删除”机制包括三个方面：①网络服务商收到版权人合格的通知后，必须立即断链或删除被侵权内容，同时将该侵权通知转送给上传该内容的网络用户。②如果网络用户向网络服务商发出反通知，主张其并未侵权并要求恢复被删除或断开的内容，网络服务商即可恢复该内容。③在网络服务商根据反通知恢复了被删除的内容后，权利人不能再向网络服务商发出要求其删除同样内容的通知，只能通过司法程序来解决[3]。《条例》第十四条对合格通知做了基本要求，即合格通知是包含如下内容的书面通知：权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址以及构成侵权的初步证明材料。《信息网络传播权司法解释》第十四条则对于公益性图书馆等网络服务提供者采取的删除、屏蔽、断开链接等必要措施是否及时的判断标准做了相关说明：“人民法院认定网络服务提供者采取的删除、屏蔽、断开链接等必要措施是否及时，应当根据权利人提交通知的形式、通知的准确程度、采取措施的难易程度、网络服务的性质，以及所涉作品、表演、录音录像制品的类型、知名度、数量等因素综合判断。”
3 完善公益性图书馆适用“避风港”规则的建议
3.1 立法明确公益性图书馆不负有实质审查义务
由于网络技术发展的基本目标和价值趋向是便于信息的交流和传播，网络服务提供者对网络上的海量信息是否侵害权利人的信息网络传播权没有主动审查监控的义务，已经成为国际上普遍的认识和做法[4]。美国的DMCA、欧盟的《电子商务指令》中均有相关规定。《信息网络传播权司法解释》第八条第2款和第3款规定：“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。”“网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其不具有过错。”此外，《条例》中的“通知―删除”机制也表明网络服务提供者不负有对网络信息进行实质审查和监控的义务，只要其在收到著作权人合格的侵权通知后删除侵权信息或者断开链接，即可免责，无须对涉嫌侵权的信息做相关审查或者主动监控。笔者参考国际通行做法并鉴于相关法律文件以及行政法规中已有之规定，以及司法实践中著作权人往往因图书馆未对网络信息进行审查而将其作为共同侵权人告上法庭的现实，建议立法者在《著作权法》第三次修改之?H应将公益性图书馆等网络服务提供者不负有实质审查义务增补进法律。
3.2 完善主观过错中“明知”“应知”的判断标准
司法实务中，法院在判断网络服务提供者对侵权行为是否明知时，往往将收到合格通知作为“明知”的唯一情形。这种将“明知”等同于收到合格通知的判断标准无形中扩大了“避风港”规则的适用范围，容易导致网络服务提供者怠于履行其最低限度的注意义务。笔者参考美国DMCA的红旗标准，建议在立法中规定“明知”的原则性标准，即虽然著作权人没有发出通知，但如果侵权的事实已经像“红旗”一样显而易见，一般理性人在相同情况下都可识别到侵权行为是明显存在的，就可以推定网络服务提供者主观上构成“明知”。
对于“应知”的认定，我国法律现有规定过于笼统，不利于司法操作。笔者建议参考英、美法系间接侵权责任中对于注意义务的判断标准来对“应知”做原则性的规定。英、美法系对于注意义务的判定有“三步检验法”：①检验被告对原告的损害是否可预见。②检验原被告之间是否存在充分的紧密型。③在前两步得以确认之后，还须进一步考虑检验被告注意义务的存在是否公正、恰当与合理。尽管“三步检验法”存在一定的模糊和弹性，但其全面性、逻辑性、政策性以及效果的公正性是可取的[5]。
3.3 健全规则中“通知―删除”机制的相关规定
“避风港”规则的实质内涵就是“通知―删除”程序，其规定的目的在于确保著作权人能够使侵权材料快速地从网络中移除，同时也为合格的网络服务提供者提供了一把“保护伞”，不再因网络用户的行为而承担责任[6]。但笔者认为，在“通知―删除”机制中，有两方面的内容还有待完善。
3.3.1 要明确规定不合格通知的效力。不合格的通知，应被视为未发出通知，不能作为对抗公益性图书馆援引“避风港”规则免责的理由。如果要求图书馆对于不合格的通知进行审查，不仅会放任权利人滥发侵权通知的行为，还会使公益性图书馆担负其难以承担的人力和财力负担，也与相关规定中网络服务提供者不负有主动审查义务的精神相背离。同时，不合格的通知可以酌情作为判断网络服务提供者是否“应知”的因素。一方面，不合格的侵权通知不会导致合格的网络服务者无法享受避风港；另一方面，不合格的网络服务者也不能以侵权通知的瑕疵来间接获得避风港保护，逃避帮助侵权责任[7]。
3.3.2 要明确网络服务提供者有无制止反复侵权行为的义务。即公益性图书馆在收到著作权人的合格通知并删除侵权内容后，是否负有删除后又制止其反复上传相同或者类似内容的义务。对此，笔者认为应结合网络服务提供者的技术能力进行综合考察，如果网络服务提供者有能力借助相关技术手段来制止反复侵权行为而怠于采取措施，即未穷尽一切可能的技术手段，应认定其未充分履行删除义务而需承担侵权责任。
4 结语
“避风港”规则实际上是网络服务提供者承担间接侵权责任的限制规则。在数字信息环境下，公益性图书馆在其网络服务中应充分适用“避风港”规则，通过对著作权人的侵权通知及时做出反应，履行合理的注意义务和删除义务，免除对网络上海量信息进行实质审查和主动监控的义务，从不确定的侵权风险中解脱出来，从而更好地履行其为用户提供信息资源、服务社会大众的职能。
