中图分类号：D901 文献标识码：A 文章编号：1003-1502（2017）03-0122-07
引 言
放松对公司治理的刚性法律约束是各国公司法发展的大趋势，中国公司法的最新修订亦遵从这一趋势。作为这一趋势发展的结果，公司的实际控制人和管理者拥有了更多的公司内部制度创制自由，他们的权力比既往更少地受到法律的约束。自由的制度创制通常以提高公司的运营效率为追求，但毋庸讳言，更高效率追求的价值目标背后隐藏着实际控制人和管理者更大的权力，甚至在许多公司中普通股东的地位已经消弱到仅仅作为被动的红利领取者的地步，他们参与公司治理和决策的权利已经沦落到有名无实。权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败，公司实际控制人和管理者权力的膨胀所隐含的腐败风险不言而喻。如果法律不对这种腐败风险加以有效的规制，那么公司将成为腐败的温床。公司将不可避免地失去股东和投资者的信任，由此曾为世界近现代经济发展做出不可磨灭贡献的公司制度也将衰微甚或彻底崩溃。这样，放松对公司治理法律约束的全球性公司制度改革将演变成一场灾难。要想避免这场灾难的发生，必须对放松公司治理法律约束所带来的腐败风险进行有效的法律规制，而反商业贿赂立法正是这一迫切需求的产物。
一、放松公司治理管制导致内部人控制的出现
在公司法的发展历史上，19世纪中叶后的英美公司法被普遍认为是现代公司法的源始，1840年左右，英国和美国都开始采取公司登记制，当时公司法对公司设定了严格的要求，要求公司必须遵守法定的组织结构，法律对公司的运营有着多方面的限制[1]。因为按照当时的公司法理论，公司被认为是由国家所创造的拟制实体，公司的法律人格是基于国家的特许，这种观点为国家干预公司事务提供了理论基础。
到20世纪初，公司法开始放松对公司组织结构和运营方式的管制，公司法理论也同时发生相应的变化，公司被认为是个人行为的产物，而不是国家法律的创设之物。因此，国家应当像对待自然人一样对待公司，而不应该对公司施加更多的管制，对于公司的内部事务不能过多地进行干预[2]。
20世纪60年代后，芝加哥学派明确提出“公司契约论”，认为公司是组成公司的各参与人之间设定各种权利和义务关系的契约的组合，这些参与人包括股东、经理、其他雇员、债权人、供应商以及其他公司参与人等。这个理论支持国家完全放松对公司治理的管制，由各种利害关系人还原公司内外部关系的契约本质。在这种理论的支持下，彻底放松对公司治理的法律约束更成为各国公司法发展的潮流。在公司治理上，不需要法律的强行干预，公司法被认为是一种“任意性”法律规范，这样的法律规范允许公司经理和股东自由地协商确立他们之间的权利义务关系，建立公司治理结构而无需监管者进行实质性的审查[3]。
在公司法逐渐放松对公司治理约束的同时，公司实务界也在发生着同步的变化。公司的治理结构经历了从股东会中心主义向董事会中心主义的转变，普通股东越来越失去对公司经营决策的参与能力。早期公司法确立了一项基本原则，即资本多数决原则。根据这一原则，那些拥有多数股份的股东在股东大会的决议中处于支配地位，其意志也往往上升为公司的意志。作为一项决议规则，资本多数决是早期公司法普遍遵循的准则，是当时公司法股东本位主义精神的集中体现[4]。股东本位主义认为只有公司的物质资本所有者才是公司的成员，公司本身纯粹是物质资本所有者组成的联合体。这样，公司的经营决策权就理所当然地掌握在股东手上，经理人员只能听命于股东的决策而无权越俎代庖。换言之，只有股东才是公司法人治理结构的主体，经理人员则被排除在公司法人治理结构之外。所以，经理层的懈怠、无能及道德风险等问题只能由股东来校正。
20世纪公司法理论所发生的变化以及公司法放松对公司治理的强制干预有其社会经济发展的深层次原因。19世纪末发生的第二次工业革命导致内燃机和电动机械在工业生产和社会生活中的普遍应用，对新型工业产品如汽车、电冰箱、洗衣机、空调设备等持续高涨的市场需求要求工业企业扩大规模以提高生产效率，发展规模庞大的公司制企业成为这一时代的迫切需求。发展大型公司需要众多股东参与投资，由于大型公司股东人数众多，往往采取股份公司的形式，多数股东不可能亲自参与公司的经营，于是股东大会便选举董事会并由董事会代表股东行使公司权力，同时随着社会经济的发展和科学技术的不断进步，公司的经营变得高度专业化、技术化和复杂化，如果仍由定期召开的股东会进行经营决策，交由董事会执行，或者听任股东会任意干预董事会的经营活动，那么董事会的专门经营活动必然大受掣肘，显然不利于提高经营效率和决策质量。股东会中心主义向董事会中心主义的转变成为20世纪初大型股份公司中普遍发生的现象。在董事会中心主义的治理模式下，多数股东所关心的不是公司的经营状况，而是股利的分配和股票价格的变化。在许多大型股份公司中，由于股权结构十分分散，乃至于没有一个大股东能够对董事会决策和公司运营产生实质性影响，股东权力虚化，造成董事会和公司高管人员可以任意行事，股东大会事实上丧失了对董事会和公司高管人员的控制权。
二、公司内部人控制导致商业贿赂风险
毋庸置疑，董事会中心主义可以最大限度地提高公司?营效率，降低了公司的运行成本，但其结果往往是公司的控制权掌握在不持有公司股份或者仅持有较少股份的公司经营管理者手中，公司作为一个整体所追逐的是长期利益的最大化，这也和股东个人的目标相一致，而董事和经理并不是公司长期利益的拥有者，他们更加关注的是短期利益的实现，比如公司短期业绩的提高可以带来更为丰厚的薪酬或者分红等，这样就会出现董事和经理并非竭尽所能为公司的长期利益而服务的结果。就如亚当斯密在《国富论》中指出：“不过，在钱财的处理上，股份公司的董事是为他人尽力，而私人合伙公司的伙员，则纯为自己打算。所以，要想股份公司的董事们监视钱财用途，像私人合伙公司伙员那样用意周到，那是很难做到的……于是，疏忽和浪费，常为股份公司业务经营上多少难免的弊端。”虽然这种提法所处的时代是18世纪，当时的公司法制度和理论与现代公司法存在较大的不同，但一位哲人所指出的人性弱点和代理风险在现代公司法制度下同样成立。 更令人忧虑的是由于现代公司法比之亚当斯密的时代放松了对公司治理的管制，许多大型股份公司陷于董事会和高级管理人?T内部人控制的局面。而内部人对个人利益的过度追求往往导致公司的权责配制机制不健全或不合理，公司的监督制衡机制失灵，对于公司董事和经理行使职责的有效约束减少。在缺少足够约束的情况下，又有着个人利益的目标追求，公司的董事和经理违规操作的可能性大大增加，而其中一种重要的表现就是商业贿赂风险增大。董事或者经理可能会依靠行贿去获得业绩以实现其个人利益，或者纵容下属部门的工作人员去从事行贿的行为。同样，为了个人利益，在缺少有效约束的情况下，董事和经理为了个人的私利收受贿赂从而损害公司利益的情况也可能发生。追求个人利益也导致对于公司的长期发展不负责任，公司内部会发生管理松懈的情况，对于下属部门的工作人员的受贿行为不能尽到监管责任，导致行贿受贿之风盛行，公司的腐败风险大幅攀升。
三、反商业贿赂立法对于公司腐败风险的有效阻吓及救济
20世纪之前，由于公司规模较小，股东人数较少，通过强化股东会的监督职能，避免公司董事和经理人员腐败是可以做到的，上文所引亚当斯密的表述也正是建议股东会应通过更勤勉尽责的工作加强对董事和经理人员的监督以避免腐败。但在20世纪以后，社会经济和科学技术的发展客观地要求公司规模扩张，董事会中心主义的出现不仅仅是公司法理论变化的结果，实际上其更为社会经济发展的必然要求。董事会中心主义对于扩张公司规模、提高公司运营效率的贡献是不可否认的。因此正如当代的大型股份公司不可能退回20世纪以前的中小型公司一样，现代公司治理结构中的董事会中心主义也不可能退回20世纪以前的股东会中心主义。这就意味着在现代公司治理问题上，主张通过加强股东大会对董事会的约束而避免公司的腐败风险是不可行的。
在不能寄望通过股东大会对董事会的约束而防范公司腐败风险的现实背景下，法律必须为避免公司腐败风险而探寻新的道路。实际上，早在20世纪初公司法放松对公司治理管制的初期，西方国家就已经开始了从公司外部加强对公司腐败约束的尝试。最早关注到商业贿赂危害的是美国，美国社会在20世纪初就已经认识到公司贿赂的腐败影响，一些州开始正式制定立法禁止商业贿赂，到1904年，已有马萨诸塞州、密西西比州、罗得岛州以及佛蒙特州制定了反商业贿赂立法[5]。另有一些州紧随其后也制定反商业贿赂立法。继美国之后，其他国家也开始关注商业贿赂行为并将商业贿赂行为刑法化，1906年，英国颁布《预防腐败法》，将犯罪主体界定为“代理人”，打击部门从公共部门扩大到私营部门[6]。德国于1909年修订的《反不正当竞争法》中加入关于商业贿赂的刑事责任条款[7]，反商业贿赂立法为公司的腐败提供了刑事以及民事上的救济措施，一定程度上遏制了公司腐败行为、对由于公司腐败行为而遭受损害的主体提供了较为充分的救济，成为较好的约束公司治理的外部机制，对于公司的治理起到了襄助的作用。
首先，反商业贿赂立法通过刑事责任的规制而对公司的董事、经理及其他工作人员的行为起到阻吓的作用。
各国的反商业贿赂立法普遍都规定了对于公司董事、经理或其他人员行贿受贿行为的刑事责任。尽管各国规定的不尽相同，甚至在同一个国家由于法律体制的特征也会出现各州规定不一致的情况，比如美国，但总体来讲，各国的立法发展无一例外地表明对于这种行为法律上的制裁是处于一个从无到有，从弱到强的趋势。
例如，美国联邦及各州立法都有关于禁止商业贿赂的规定，联邦立法主要体现为旅行法，该法适用于“旅行或使用州际的商业设施，如电话、电报等，以图‘分配任何非法活动的收益……或推广、管理、建立、进行或便利任何推广、管理、建立、进行任何非法活动。’” [8]该法规定最高为5年的刑期以及高额罚金。除旅行法外，可用于治理商业贿赂的联邦法律还包括邮件和电信欺诈法（该法规定的最高刑期为30年，最高罚金100万元）、不正敛财及不正犯罪组织法（该法规定的刑期为最高20年监禁及高额罚金）、海外反腐败法（该法对犯罪的企业和其他商业实体处以最高200万美元的罚金，自然人处以5年以下的监禁及最高10万美元罚金）、反回扣法等（该法规定的最高刑期为10年，以及单处或并处罚金）。在美国州法律中，有15个州将商业贿赂行为直接界定为重罪，一般处以5-10年的监禁及5000至10000美元的罚金，还有7个州按贿金来区分重罪与轻罪，超出1000美元的为重罪，有的州规定的数额更高。对于重罪施以较重的处罚，其中罗德岛州的规定最为严厉，为最高20年监禁，单处或并处最高5万美元罚金或者是贿赂金额3倍的罚金，以高者为准。有的州则将商业贿赂行为视为轻罪，施以较轻的处罚[5]。
英国在2010年颁布了贿赂法，按照英国法，禁止贿赂不再区分是私营部门还是公营部门，除了行贿外国公职人员罪之外，最核心的两个罪是行贿罪与受贿罪 。根据《贿赂法》的规定，按照普通程序审理而构成行贿、受贿罪和行贿外国公职人员罪的，将面临无限额罚金或最高十年的监禁或两者并罚，按简易程序审理而构成上述罪名的，则面临最高12个月的监禁或不超过法定最大数额（5000英镑）的罚金或两者并罚。法人构成上述罪名的，则将被判处罚金，其适用简易程序的，罚金数额不超过最高法定数额；若适用普通程序的，采用无限额罚金制度[9]。英国立法方面最重大的转变是关于新罪所起草的方式，也就是现在没有对于评价性的词语“腐败”或“腐败地”的依赖。取而代之的，新法只是用描述性的语言来规定出金钱上的或其它形式的好处不应被提供或收取的情形。换句话说，核心的两种罪名只是为了刑法的目的描述出什么是贿赂，将陪审员的角色界定为去发现构成犯罪的事实，然后适用事实来确定是否构成新罪，而少了很多道德上的关于意图、明知以及相信等概念的界定。根据该法的术语解释，贿赂罪的核心是诱导或酬谢具有某种公共或私营部门职责的人以不诚实、偏私或者违反信托义务的方式行为或不行为来不当履行他们的职责。 虽然各国对于商业贿赂的刑事处罚轻重有所不同，但是作为最严厉处罚的刑事责任措施对于商业贿赂的发生无疑是一个有效的遏制手段。
其次，反商业贿赂立法可以给与受到侵害的股东或公司提供有效的民事救济。
商业贿赂行为本身也是一种民事侵权行为。首先，无论是公司董事、经理或其他工作人员行贿行为还是受贿行为本身都是主观上故意的行为，是为自己或他人谋取利益，这种行为都会给公司所有人的利益带来损害，商业贿赂是以损害公司所有人的利益为代价来为个人牟取私利的。在故意的行为和损害二者之间显然是有因果关系的，所以商业贿赂行为符合侵权的构成要件。
商业贿赂对于收受贿赂的董事、经理或其他人员的公司会带来经济上的损失，比如，商品供应商以贿赂公司董事、经理或其他人员的方式获得合同，那么公司购买的供应商的商品价格应该高于产品的公平的市场价值，也就是公司会带来经济上的损失。买方通常要为贿赂买单，甚至还要包括供应商更大的利润空间，而这些都是以买方的利益为代价。国际商会认为在发生商业贿赂的情况下买方面临着一个“重大的风险，也即购买会在一个高估的价格上进行（为了换回贿赂损失），同时在不利条件下，所销售的产品也可能不是最优的，甚至达不到所要求的质量”[10]。
而对于行贿一方的公司来讲，公司董事、经理或者其他人员的行贿行为同样会给公司带来损失，因为商业贿赂行为一旦被发现，会损害公司的声誉，甚至使公司处于某种非常不利的地位，比如剥夺公司参与某些市场竞争的机会或者面临高额的罚金。所以公司董事、经理或其他人员的行贿行为带来的不利后果还是要由公司来承担，虽然也许从短期来讲会使公司获得更多的商业机会，但这与公司的长远发展目标并不一致。
同时，商业贿赂的恶性后果已经超越了公司所有人而扩展到商业竞争对手以及公众。公司董事经理及其他人员为了获得商业上的机会或者好处而行贿其他企业或者政府机关的相关人员的行为是一种不正当竞争行为，他们通过这种不正当的竞争手段来得到本来不应该属于他们的商业机会，隔绝了对竞争对手所提供的产品或服务的考虑，使得行贿者获得不公平的竞争优势，这对公平竞争者是一种打击，破坏了公平竞争的市场秩序。正如被反复引用的美国联邦第七巡回法院1939年的一个强调商业贿赂的经济影响的判决中提到“被标签为‘商业贿赂’的行为的影响，在与不公平贸易行为相关方面，是一个竞争者通过他的与潜在购买者的雇员或代理人的秘密的腐败交易而获得的对于他的竞争者的优势。 ”[5]
既然符合侵权的构成要件，那么反商业贿赂的相关立法就应该赋予受到侵害的股东以及其他主体民事上的救济。欧洲委员会在1999年制定的《反腐败民法公约》第三条第一款规定“每一缔约方应在其国内法中规定那些遭受到腐败损害的人有权发起诉讼以获得针对该腐败的充分赔偿”，第二款规定“这样的赔偿应包括物质损害、利润损失及非金钱上的损失。”而《联合国反腐败公约》第35条规定“各缔约国应当根据本国法律的原则采取必要措施，确保因腐败行为而受到损害的实体或者人员为获得赔偿而向该损害的责任者提起法律程序”。
在国内立法方面，美国多部法律都为遭受到商业贿赂行为侵害的主体提供了民事上的救济措施，允许作为商业贿赂受害人的私主体基于“欺诈、合同或民权理论”，通过提起私人诉讼的方式获得赔偿[11]。普通法在特定情况下允许将因为腐败获得的合同宣告无效，美国法院承认“不忠诚代理人”的概念，认为”没有人能同时忠诚地服务于两个利益存在或可能存在冲突的主体”[12]，因此，如果能够证明代理人不忠诚，比如接受了贿赂，那么就可以使得代理人所签订的合同可撤销。
如果是因为欺诈或腐败所订立的政府合同，按照虚假索取法，通过腐败行为而获得政府合同的个人、公司或其他实体可因为虚假陈述或者欺诈行为而承担三倍于损害的赔偿，并处5000到10000美元民事罚金。根据美国法典第18章第218条的规定，联邦政府可对违反美国法典第18章中特定刑事利益?_突立法的合同宣告为无效。宣告合同无效的程序在法律有专门的规定。联邦政府还可以从行政上禁止一个公司继续拿到政府合同，假如它得出结论认为合同人从事了“腐败行为以获取合同”。利益冲突法在公共领域治理贿赂和腐败发挥了重要的作用，它是预防性的。目的就是那些“试图不轨”的行为，其禁止的仅仅是违反信托义务的可能，所以无需证明实际损失或者实际腐败或贿赂。无论是在联邦法院还是在州法院，只要能证明存在利益冲突就可以使得政府合同无效，而无论腐败是否已经在刑事诉讼程序中得到确认。提供的救济包括交出非法所得，恢复原状以及宣告合同无效。这些严厉的惩罚都是基于公共利益的考虑[13]。
民事责任是对起诉的个人进行赔偿，赋予个人获得赔偿的权利可以使个人更有动力去控告商业贿赂行为。承担民事责任本身不仅对商业贿赂的民事责任人构成不利的法律后果，更为重要的是明确的民事法律责任的规定可以激发因商业贿赂行为而遭受损失的股东、被代理人和市场竞争主体积极地对商业贿赂行为进行检举、控告和起诉。对商业贿赂民事责任的规定具有重要的意义，为了让商业贿赂不法行为人承担民事责任，向司法机关检举和控告商业贿赂不法行为从而借助司法机关的力量举证取得证据通常是因商业贿赂遭受损失的各方当事人所采取的十分有效的救济手段，因此，明确的民事责任对相关刑事立法的有效实施具有至关重要的价值。否则，如果没有相关明确的民事法律责任，即使有人向司法机关检举商业贿赂行为，举报人也不会过于积极与主动，效果也自然不会特别好。
四、对于我国的借鉴意义
我国公司法起步较晚，1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过了《中华人民共和国公司法》，其后于1999年、2004年、2005年、2013年进行了四次修订，我国公司法发展的历程也与国外公司法发展历程相一致，也是逐渐放松了对公司治理的约束，而我国由于规范公司治理的外部法律制度不够完善，公司的腐败问题尤为突出。 我国在商业贿赂治理方面的刑事立法也经历了一个逐渐完善的过程。1997年刑法第163条规定了“公司、企业或其他单位工作人员受贿罪”，第164条规定了“对公司、企业或其他单位工作人员行贿罪”，这是第一次在刑事立法中对商业贿赂进行规定。2005年的刑法修正案六将这两条改为“非国家工作人员受贿罪”以及“对非国家工作人员行贿罪”。除此之外可适用到商业贿赂的刑事立法包括刑法第389条“行贿罪”，第391条“对单位行贿罪”，第393条“单位行贿罪”，以及刑法修正案八所增加的“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”。可以说，我国在治理商业贿赂的刑事立法方面已经相对完善。
我国关于商业贿赂的民事责任也可以从一些法律规范中找到依据，《招标投标法》第50条和第53条规定招投标中的当事人通过贿赂手段中标给他人造成损失的要承担赔偿责任。《政府采购法》第79条规定政府采购当事人实施贿赂行为给他人造成损害，应承担民事责任。反不正当竞争法第8、15、20条规定了经营主体的不正当竞争行为包括贿赂行为给其他经营者造成损害的，要承担赔偿责任。但是这些零散的法律规定存在对于相关责任主体规定不够明确，责任承担方式不明确，难以操作等问题。法院很难援引这些规定来做判决，所以使得我国司法实践中几乎没有根据这些立法追究商业贿赂中相关责任人民事责任的案件，足以见得这些立法的存在对于在商业贿赂行为中遭受到侵害的各方主体并不能提供充足的甚至是基本的救济。如果将商业贿赂界定为民事上可以救济的侵权行为，必须从法律上对它作出进一步的明确规定，确保其可操作性。
我国虽然有很多商业贿赂案件发生，但因为受到商业贿赂侵害的相关主体不大能够从法律上获得相应的赔偿与救济，向司法机关检举商业贿赂行为往往也是一种吃力不讨好的事情，变成了举报人自己掏腰包为全市场服务，导致举报人很少，这也是为什么中国的反商业贿赂刑事立法虽然规定的比较完善，但实施效果并不理想的根本原因之一。所以必须完善商业贿赂的民事法律规范，确保受到商业贿赂侵犯的主体能获得相应的赔偿，这样才可以让刑事规范变得更为有效，只有刑事规范与民事规范一起才能更好地为治理商业贿赂行为发挥法律上的作用。
设定法律责任的目的是通过使当事人承担不利的法律后果，保障法律上的权利、义务、权力得以生效，实现法的价值[14]。法律责任的功能则是法律责任目的实现的路径[15]。法律?任的功能主要体现为惩罚功能、预防功能和救济功能。刑事责任的功能主要体现为惩罚和预防，也就是对于犯罪的人进行惩罚，同时由于刑法的威慑力，起到遏制犯罪再次发生的作用。而民事责任的功能主要体现为救济和补偿，即对受害人权利的恢复、赔偿或补偿当事人所受到的损失。公司的董事或者经理及其他工作人员对外行贿以及公司人员的受贿不仅对公司自身有害，也扰乱了市场的公平竞争秩序，降低了市场的效率。这种行为不仅侵犯了公司或其竞争对手的利益，从更广义上说也侵害了社会整体的利益，因为其浪费了社会资源，扭曲了市场竞争，带来了商业上的不稳定性，同时也催生了欺骗和不忠，虚高了市场价格[16]。公司的董事或者经理及其他工作人员的行贿以及受贿也必然侵犯到了股东的利益，所以无论是出于保护市场、维持公平有序的竞争秩序，还是出于保护股东的利益，都有必要对这种商业贿赂行为进行有效的规制。在内部治理约束规则不足的情况下，外部法律手段的作用就显得尤为重要，而反商业贿赂的相关立法正是这一外部法律手段的体现，一套完善的反商业贿赂立法体系应该可以弥补公司治理约束规则的不足，应该对于董事和经理及其他工作人员的违法行为进行惩罚，并借由刑罚产生有效的阻吓作用，同时还应该对受到侵害的股东以及其他市场主体提供有效的救济。而我国反商业贿赂立法在民事规范方面远远不足，亟待完善。只有一套完善的外部治理机制才可能发挥出预期的效果，对商业贿赂行为产生有效的规制。
