论文摘要
从目前情况来看，近些年来证人出庭率偏低的问题在司法实践中非常突出，证人出庭率低已经成为严重困扰审判方式的重大问题，直接影响了民事审判的公正和效率，影响了各项诉讼原则的贯彻。正确认识和解决这一困扰民事审判方式改革的问题具有重要的现实意义和紧迫性。鉴于此，我国应尽快立法建立证人出庭作证制度，规定证人必须以言词方式在法庭作证，对于无正当理由不出庭的证人，立法应赋予法官强制证人出庭的权力；对于证人拒不出庭作证的，立法要明确对不出庭作证证人的制裁措施，并为受到强制的证人提供相应的法律救济渠道。
文章以民事诉讼中证人出庭作证制度的现状为出发点，根据民事诉讼法及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对证人出庭做出的规定，观察国内外现行民诉体制、观念、我国的国情，探究在我国民事诉讼构造下证人规避作证的症结，结合司法实践，从证人的适格性、证人作证义务、证人相关权利、证人出庭有关费用负担规则、证人出庭作证制度存在的不足和作证制度之完善及建议，对民事诉讼法及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对证人出庭作证制度的规定仍不尽人意之处等方面进行了阐述，旨在对实践中正确对待证人出庭作证有关制度，以提高司法审判能力，提高庭审质量。
关键词： 权利义务 出庭作证 证言费用 制度完善
纵观二十年来的司法实践，在民事诉讼中证人不出庭的现象普遍存在，这已经直接影响到民事诉讼的公正和效率。正确认识这一问题的本质和根源并进而解决它，在当前具有十分重要的现实意义。笔者从《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关理论的视角，观察国内外现行民诉体制、观念、我国的国情，探究在我国民事诉讼构造下证人规避作证的症结，以期有助于该问题的解决。
一、 庭审证人的适格性、义务性分析
我国民事诉讼法对于证人的适格性的是要求证人具有感知能力和正确的表述能力，即能正确表达意志的能力，因此，对相关事实有所亲身感知的证人，不再仅仅因身份或其在该案中的利益而剥夺其他证人的资格，至于证人的身份和在诉讼中的利益可能对证人的诚实性产生影响，只能在庭审中用来攻击证人的可信性。证人的适格性规则是证据法中关于证人证言的重要规则，它所强调的、解决的是一个潜在的证人是否有资格提供证言的问题。当前各国对于证人资格的基本要求包括以下四个方面：（1）证人具有生理和精神上的能力。（2）证人具有亲身感知；（3）证人具有宣誓或陈述能力；（4）证人有正确表述能力（具有理解有关问题并明确表述自己思想的能力）。
证人出庭率低确实阻碍了民事审判方式改革的进程，如不能切实改变这种状况，就会使法院在证据方面仍然走以前的老路。 我国民诉法第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证”。最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第52条又重申：“证人应当出庭接受当事人的质询”。从上述规定来看，证人出庭作证，首先表现为一种义务。证人出庭作证义务，应体现为三种义务：（一）到庭义务。（二）宣誓、郑重陈述或者具结义务。这种义务一般都是在进行陈述之前履行的。（三）证言义务。 当庭义务是法律对证人的要求，证言义务是证人作证义务的本质。我国民事诉讼法以及《关于民事诉讼证据的若干规定》虽未对上述第二种义务明确规定，但笔者认为在实践中可作为尝试，因为强调证人宣誓义务，是保证证人能够知晓其如实陈述职责的重要程序，同时具有在主观上激发证人如实作证的功能。
二、证人出庭作证的权利和费用规则
证人出庭作证是一种义务，其在接到人民法院通知后，应按时到庭。然而法院在通知时应承担相应的义务的同时，也享有一定的权利，证人的权利对其义务的实现具有保障作用，只有证人尽了义务，才能享受证人的权利，权利与义务相一致是法学基本原理。尤其是当今证人出庭作证率偏低的情况下，人民法院在通过证人作证时，除告知义务外，还应告之证人诸如人身、财产权受法律保护，证人出庭造成的合理损失有获得补偿的权利等，这样有助于调动证人作证的积极性，解决实践中证人出庭作证难的问题。
在以往的司法实践中也曾尝试解决证人出庭的有关费用问题，理论界一直就此在进行探讨，一直呼吁要建立证人费用补偿制度，但我国立法上没有规定，仅在1989年《人民法院收费办法》和1994年最高人民法院《关于诉讼费办法》和1994年最高人民法院《关于诉讼费两个请示的复函》规定了证人出庭的交通费、住宿费、生活费、误工补贴属其他诉讼费用，由当事人预付也可以由法院垫付，上述规定并未做出进一步解释，不具有可操作性，一直没有落实，使证人因出庭作证而产生的费用补偿权得不到应有的保障。《规定》第54条规定：“证人因出庭作证而支出的应有的保障，由提供证人的一方当事人支付，由败诉一方当事人承担”。该条规定指出：1、证人对于因出庭而导致的合理费用，有获得补偿的权利。合理费用一般包括交通费、食宿费、误工损失。这些费用怎么确定才算合理，法律上没有明确规定，如何确定证人费用的标准是一个需要加以研究的问题，笔者认为对于补偿的数额不宜过高，因为过高会造成当事人财力难以承受，应根据具体案件具体情况而定，需要住宿的应予考虑住宿费，其标准不能太高，因为过高会造成当事人财力难以承受，应根据具体案件具体情况而定，需要住宿的应予考虑住宿费，其标准不能太高，参照当地国家干部下乡住宿费的标准计算；证人的生活补助费可参照国家干部职工进餐的标准计算；误工损失补贴可略低于一般人的工资计算；交通费比较好掌握，根据实际开支即可确定数额。
三、证人出庭作证制度之完善
笔者认为，民事诉讼法及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对证人出庭作证制度的规定仍不尽人意之处，有些不具可操作性，主要表现在以下几点：
（一）现有的制度缺陷。
1、实践中，相当数量的证人拒绝作证，一些证人虽不拒绝作证，但是却拒绝出庭作证，在庭审中，法官对不出庭证人的证言，只好宣读，对证人的质疑和盘问难以进行，合议庭无法了解证人证言的产生过程，给人作证时所处的环境和心态以及证人作证过程中是否受到威胁或贿买等情况，无法当庭查证属实，使证人证言作为证据采用的可信度低。
2、我国民事诉讼法原则上规定了证人有作证的义务，但未规定不履行义务所要承担的法律责任，《关于民事诉讼证据若干规定》也没作规定，导致不能很好地贯彻证人出庭作证的义务。从我国立法意图来看，倾向于规定证人拒绝作证应承担某种法律责任，方可称的上作证义务问题，反之，没有责任，也就谈不上什么义务问题。但是在实践中的确存在矛盾：1、证人很容易找到其不知情的理由，要追究其责任很难找到证据，否则有强迫他人作证的嫌疑；2、法律规定了保护证人的人身安全，但也是事后才予以保护的，另外对证人家人及亲属人身安全问题等没做规定，故此，强制证人作证义务则对证人似乎显得有些不公平。 笔者希望有更多的人共同进行理论研究探讨，能早日找到解决问题的办法来。
3、法院依职权传唤证人时，有关费用由谁垫付的问题没有明确规定。在必要的情况下，人民法院可依职权传唤证人，此时很难界定证人属于哪一方当事人的证人，不好确定证人费用的承担主体问题。笔者认为此时可根据人民法院诉讼费办法及补充规定，先由法院垫付，待结案时确定由败诉方承担。
4、对证人出庭作证有关费用的标准规定不明确，不具操作性，容易使各地方适用标准不统一。
5、在审判实践中的做法，证人出庭通知书往往由法官委托申请证人出庭的一方当事人代为送达，并由其直接预付作证费用给证人，实际上形成了申请方与证人同行、同住情况，从感情上说，存在影响如实作证的可能性。
（二）完善立法和司法实践之建议
1、 建立强制证人出庭作证制度
目前我国证人出庭作证率低的一个重要原因是缺乏强制证人出庭作证的立法规定，从而造成了司法实践中证人作证问题上的混乱状态。鉴于此，我国应尽快立法建立强制证人出庭作证制度，规定证人必须以言词方式在法庭作证，对于无正当理由不出庭的证人，立法应赋予法官强制证人出庭的权力；对于证人拒不出庭作证的，立法要明确对不出庭作证证人的制裁措施，并为受到强制的证人提供相应的法律救济渠道。
2、 建立证人出庭作证经济补偿制度
从各国的立法实践来看，世界许多国家和地区普遍建立了证人的经济保护和补偿制度。在英美法系国家，由于实行当事人主义，控方证人由政府付费，辩方证人由辩方付费，为防止“买证”，有的规定了补偿的最高限额。美国《纽约州刑事诉讼法》第610节50条规定：“刑事诉讼中被传唤的证人有权得到和民事诉讼证人同样的酬金和旅费，根据法院或其官员发的证人证书及标明的证人实际出庭日数和路程里数，由县政府财务官付给证人费用。”英国也规定了“证人酬金制度”。大陆法系国家也有证人出庭作证经济补偿的法律规定。《日本刑事诉讼法》第164条规定：“证人可以请求交通费、日津贴费及住宿费。”德国有专门的《证人鉴定人补偿法》，《德国刑事诉讼法典》第71条规定：“对证人要依照《证人、鉴定人补偿法》予以补偿。”
鉴国外先进立法，基于权利义务一致性原则，我国亟待建立和完善证人出庭作证经济补偿制度，立法制定单独的证人出庭作证经济补偿法，对刑事、民事和行政诉讼中证人出庭作证的经济补偿作出统一规定，明确补偿标准、范围、程序以及基金来源。具体立法建议：（1）设立证人出庭作证经济补偿基金，纳入国家财政预算并统一划拨，由法院负责掌管发放，以防止当事人以补偿为名变相“买证”。（2）考虑到国家的经济发展水平，补偿范围指必要的费用支出，具体包括以下费用：误工费、交通费、生活费（住宿费、伙食费等），以当地平均日工资水平作为补偿误工费的标准，以当地人均生活费作为补偿生活费的标准，交通费以实际支出为准。（3）明确具体补偿程序，证人有权在出庭作证后十五日内，凭有效证明请求法院予以经济补偿；于经济困难的证人，可于出庭作证前五日内向法院申请预付作证经济补偿。
3、 建立证人作证宣誓制度
作证宣誓，是指证人作证时须以起誓的方式来证明自己的证言真实可靠的一种仪式，否则将承担相应的法律责任。 无论英美法系国家，还是大陆系国家，大部分都规定了证人作证前的宣誓制度。《美国联邦证据规则》第603号规定“在作证之前，应当要求证人以宣誓或者郑重陈述的形式宣明他将如实作证。该宣誓或者郑重陈述应当以某种旨在唤醒该证人的良知并使其铭记如实作证之责任的方式进行。”《日本刑事诉讼法》第154条规定：“除本法有特别规定的以外，应令证人宣誓。”该法第161条又规定：“没有正当理由而拒绝宣誓，或者拒绝提供证言的，处以10万元以下的罚金或者拘留；犯前款罪的，可以根据情节并处罚金和拘留。”《法国新民事诉讼法》第211条规定：“以证人之资格作证的人，应宣誓说明事实真相；法官向他们重申如做假证将受到罚金与监禁之刑罚；对不经宣誓作证的人，应当告知他们有相同的义务。”
目前，有些法院试行证人宣誓制度或具结不作伪证制度，已取得了良好成效。笔者认为，证人宣誓制度有着重大的法律意义和实用价值。其一，它能加深证人对自己作证行为法律性质的认识，提高证人作证的责任心和义务感，促使其审慎对待作证行为，可以有效减少伪证现象。其二，由于宣誓具有庄严的形式和庄重的特点，它能克服证人作证的随意性，有助于严肃法庭秩序，维护法律权威。其三，宣誓有利于明确作证者的法律责任，收集证据处罚伪证者，从根本上解决作伪证和证言反复发生的问题。 我们应客观评价国外诉讼中的证人宣誓制度，借鉴和引进这一合理的证人作证制度，在刑事、民事和行政诉讼中均立法规定，宣誓为证人出庭的必经程序，使得证人以法律名义向法庭保证其所作证言的真实性，把证人证言纳入法律约束的轨道。具体立法建议：（1）规定在证人作证前，由证人当庭宣读誓词，并在宣誓词上签名。誓词内容大概包含下列内容：在庄严的法庭上，我忠诚地信守法律义务，如实提供证言，如有违反，愿意承担由此产生的一切法律后果。宣誓人：……。（2）如证人拒绝作证宣誓，法庭则视其未出庭作证，并按未出庭作证追究其法律责任，直至其宣誓为止。
4、 健全证人出庭保护制度
有效保护证人，这是世界各国司法系统都面临的一个既重要又棘手的问题。在司法制度比较健全的国家，都有证人保护措施的法律规定，有的国家还制定了专门的证人保护法。美国1971年出台了《证人安全方案》，1984年又制定了《证人安全改革法案》，美国的法律规定了联邦总检察长的八种保护措施：（1）为证人建立新的身份文件；（2）为证人提供住房；（3）负责将证人的家庭财产转移到证人的新住所；（4）为证人提供基本的生活条件；（5）帮助证人获得工作；（6）为帮助证人自立提供其他必要条件；（7）在权衡利弊的基础上决定披露或者拒绝披露证人的身份、住所和其他有关证人保护计划的信息；…… 《联合国为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》第6条规定：“采取各种措施，尽可能减少对受害者的不便，必要时保护其隐私，并确保他们及其家属和他们作证的人安全而不受威吓和报复。”英国早在1892年就制定了《证人保护法》，澳大利亚1993年颁布了《证人保护法》，加拿大1996年通过了《证人保护项目法》。可见，各国不仅在证人保护的重要性上达成共识，且证人的保护措施也日渐完善。具体立法建议：（1）设立专门的证人保护机关，明确证人作证受法律的保护，一切组织和个人不得对证人实施任何形式的打击报复。如有发生，可对报复人采取训诫、罚款、拘留等强制措施，情节严重的，可追究其报复证人罪，最高刑为死刑。（2）明确证人保护对象是证人及其近亲属，分庭前、庭中、庭后保护三个阶段，保护范围包括人身、财产以及名誉等内容。（3）对于特殊证人，证人保护机关可给予特殊的保护方式，如采取录音、录像以及贴身保护等方式。
5、 启动证人免证制度
所谓“证人免证”是指在特殊的情况下，负有作证义务的证人，享有法律规定的免除作证的特权。 各国在建立强制证人出庭制度的同时，也赋予了证人在某些特殊情况下免予作证的权利，即证人作证的例外。证人的免证权有二种类型：一是基于任何人不得被强迫自证其罪的个人特权；二是基于证人的特殊身份和当事人的特殊关系形成的公务、职业及亲属特权。《美国联邦宪法修正案》第4条规定：“证人享有不受强迫证其罪的特权。”《德国刑事诉讼法典》第52条（一）规定：“以下人员有权拒绝作证：（1）被控人的订婚人；（2）被控人的配偶或者前配偶；（3）与被控人现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者二亲等内有姻亲关系的人员。”《日本刑事诉讼法》第122条规定：“证人必须说明拒绝作证的理由。”《日本民事诉讼法》第196条规定：“证言有关的事项，可能使证人或者与证人有下列关系的人受刑事追诉或受有罪判决时，证人可以拒绝证言。证言有损于上述人的名誉有关事项时，亦同。一、配偶。四亲等以内的血亲或三亲等以内的姻亲，或者曾经是；二、有监护人与被监护人的关系。”
证人免证权的设立，是国际上的一个通例，事实证明，也是有益的和需要的。证人免证制度有着重大的价值。在中国古代社会，“父为子隐，子为父隐，直在其中”是中国传统价值下的公平。 在现代文明社会里，司法更应体现人文精神和尊重亲情伦理，强制性地要求一个公民去揭发与其一起生活的亲人，这是严重违背人性的，亦会造成社会信任的丧失。而建立证人免证制度，既可以减少证人无理拒证、伪证现象的发生，又能减少司法机关审查取舍证言真实性的难度，从而促使证人作证制度更趋合理合情，更好地体现人权法律保障和司法的人文关怀。我国三大诉讼法采取“一刀切”的方式，规定了一切知道案情的公民都有义务出庭作证，而对于证人免证的规定几乎阙如，这不仅与世界各国的普遍做法相悖，而且与我国重视亲情的历史传统亦极不合拍，更是一个现代法治社会所不能允许的。我们认为，鉴于现行立法中的缺陷，应尽快制定出适合我国国情的证人免证规则。赋予证人在特定情形下享有免除作证义务的权利。最好采用证据法的立法例，对证人免证制度作出规定。证人免证规则包括下列内容：证人免证的定义，证人免证的程序规定，证人免证的范围等。具体立法建议：（1）证人免证权，是指在特殊的情况下，负有作证义务的证人，享有法律规定的免除作证的特权。如有下列情形，证人可以行使免证权。a、证人提供证言，有可能导致自身或近亲属遭受刑事追诉的；b、律师、医生、公证人、注册会计师、宗教人员等从事特定职业的人，基于工作中获悉的事项；c、公务员、人大代表在工作中获悉的国家机密、商业秘密、个人隐私等保密事项；d、其他证人免证情形。（2）司法机关应在证人作证三日前，告知证人免证权，证人行使免证权时应说明理由，司法机关依法认为理由成立的，应作出免证决定。证人可自行申请行使免证权，亦可放弃免证权。（3）如不服有权机关作出的决定，可在接到决定书10日内向人民法院起诉，如决定系人民法院作出的，可向其上一级人民法院起诉。审级为一审终审。（4）不符合免证情形又不出庭作证的，依照证人违反强制出庭作证义务。
注释：
江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版第237页。
江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版第237页。
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江王振河、奚玮：《民事证明责任法律性质新论》，载陈光中主编：《论诉讼理论与实践——民事行政诉讼卷》，人民法院出版社2001年版第76页。
叶自强：《民事证据研究》，法律出版社1999年版第295页。
[德]汉斯•普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第124—196页。
江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版第256页。
连银山：《民事举证责任之研究》，载杨建华主编：《民事诉讼法论文选集》下册，台湾五南图书公司出版第371页。
参考文献资料：
1、江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版。
2、汤维：《论民事举证责任的法律性质》，《法学研究》1992年第3期。
3、[德]汉斯•普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版。
4、王振河、奚玮：《民事证明责任法律性质新论》，载陈光中主编：《论诉讼理论与实践——民事行政诉讼卷》，人民法院出版社2001年版。
5、叶自强：《民事证据研究》，法律出版社1999年版。
6、连银山：《民事举证责任之研究》，载杨建华主编：《民事诉讼法论文选集》下册，台湾五南图书出版公司。
