内容摘要
善意取得制度是在发展市场经济、保护交易安全、维护经济秩序的前提下产生的。是民法物权的一项重要的基本的法律制度，是世界各国尤其是大陆法系国家所普遍采用的一项民事制度。它对于保护交易中原所有人和第三人的利益起到很好的作用，有利维护商品的安全和良好的经济秩序。各国学者对善意取得的构成要件、理论基础及效力已有了比较系统的研究成果。本文旨在对前人认识基础上进行归纳，并提出善意取得在中国存在的依据。它是由古日耳曼法中“手护手”原则逐渐演变而来的，对当前的市场经济仍然发挥着不可替代而又非常重要的作用。在我国改革开放，发展社会主义市场经济的大背景下，研究善意取得制度又是我们所不可忽视的重要任务。我国当前在立法和实践中，对善意取得制度虽有所涉及，但尚不能满足现实的需要，这就需要我们充分借鉴国外的成熟的研究成果和科学的立法经验并结合我国国情进行研究、改革和完善。本文，首先介绍善意取得的概念，及其产生和发展，然后重点介绍善意取得制度的构成要件，者通过主体、主观方面、客体、客观方面的形成一一论述，达到对善意取得的构成更加明确的认识目的。然后论述了善意取得制度在我国存在的社会经济基础是市场经济，以及其法理学依据，的牢固的经济基础，又有科学、完善的理论指导，善意取得制度便能更好地在我国存在。
关键词：善意取得，手护手原则，善意取得的构成要件。
一、善意取得的定义：
善意取得制度又称即时取得制度，是物权法上的一项重要法律制度。它是指动产占有人违反原所有人的意思，以转移动产为目的，有偿地将动产转让给善意第三人时，即使动产占有人无处分动产的权利，善意第三人仍可取得动产的所有权，原所有权人不能要求善意第三人返还财产，只能要求非法转让人赔偿损失的制度。[1]是“无处分不生效力”原则的例外。
近代的善意取得制度一方面体现了日耳曼法理中占有的公信力，在交易安全中所起的保护作用，同时又导入罗马法时效制度中的善意要件，从而在法律技术上弥补了让与人处分权之不足，在法律制度政策上，则调和了保护静态所有权与动态交易安全之价值冲突，成为所有权制度中重要一项。善意取得既然有如此大的作用其产生与存在必然有坚实的基础。
二、善意取得制度的渊源
善意取得制度是为确保交易“动”的安全而产生的一项法律制度，与资本主义市场经济的产生和发展有渊源性的关系。[2]（它渊源于古日耳曼的手护手原则，该原则是人们失却动产占有时之一种处理方法。)
当因盗窃或抢夺而失却占有时所有人可以分别情况使用现行犯程序、追迹程序、Anefangsvefahren程序以及单纯诉讼程序进行解决取回自已的所有物，然而动产是因委托他人而失却之情况便出现了“手护手”原则之适用。“手护手”原则是一项物追及制度，但也是对绝对追及制度的限制；一方面承认占有脱离的追及性质，另一方面又否定占有委托向受托人以外追及，而只承认委托者基于契约所产生的对于相对方的请求权。因为古日耳曼财产法是以占有法为中心构造起来的，占有与本权是不可分的结合体，与占有相分离的本权并不存在。[3]也就是，其人对其物的支配要获得社会承认，必须以自己对该物事实上的支配为必要，而不存在与现实相分离的“观念性权利”。对权利的保持亦因此以占有为前提，只有当权利人的现实占有被不法侵夺时，占有法体系下的物追及诉讼才能被发动起来。由以上可以看出现代善意取得制度与日耳曼法下的物追及制度，可以说思路相近，但又不甚相同。其关键在于古日耳曼法由当时的社会、经济及历史原因不存在观念意义的所有权。
近代以来随着商品经济的发展与繁荣为了保护交易之安全，并得益于罗马法的影响，法国和德国在立法中分别对善意取得制度有不同的规定。法国将其内容置于时效一章加以规定，德国则在1900年《德国民法典》中正式确立善意取得制度。该法第932条规定：“依第929条所为的让与，其物虽非属出让人，取得者仍取得所有权今日不取得者在依本条规定取得所有权当时非善意者，不在此限。”
然而时效与善意毕竟不是种属概念，在公益观念强调公示的作用下，善意要件终于由时效中排除，(从此)善意取得与时效取得想分离，各自适用不同的法律构成，现行民法典亦有了善意取得与时效取得的二元立法结构。
三、善意取得的构成要件
善意取得制度即然是为了保障交易的安全实现流通迅捷最大化地实现物之效用，那么满足哪些条件才能适用呢？这就需要研究一下善意取得制度的构成要件。在此笔者根据行为构成的一般方式从主体、主方面、客体客观方面的形式一一论证。
(一)转 让人须为无权处分人，受让人为有民事行为能力人。
转让人若为有权处分人则转让行为为有权转让自然没有适用善意取得的必要。只有当转让行为无任何法律依据为了稳定社会经济秩序，维护正常的商品交换此时适用善意取得制度转让人为无权处分人包括三种情形：一是占有人本来就没有处分权，只是因受委托而占有如承租人、保管人、借用人；二是占有人原有处分权；但因各咱原因而丧失，如所有权人的财产被 依法没收、强制执行等；三是转让人虽有处分权，但处分权受到了限制，如所有人的财产被查封、扣押后，所有人便成为无权处分人，但因查封扣押有公法上的效力，帮不适用善意取得。
受让人为有民事行为能力人。受让人必须能够依自己的行为行使相互的权利并承担一定义务。若受让人为限制行为能力人或无行为能力人则不能认定其行为完全有效，甚至可能是无效或可撤销的。那么就没必要对其利益加以保护，也就不能适用善意取得。
(二)第三人在取得标的时必须为善意
这里的善意是指受让人不知道也无义务知道转让人为无权处分人而通过交易取得了该物的所有权。但并非指受让人不知法律的规定而为的民事行为。如果受让人是恶意即知道或应当知道转让人并无支配权而为了一己私利占有他人之物则不适用善意取得。这里的善意从时间上只需交易时为善意，交易后是否为善意则在所不问，这体现了保护交易安全的旨趣。
判断善意可以从以下几方面进行：(1)受让人有无法定了解义务，若有此义务，因过失而未了解转让人支配权，则不适用善意取得，反之适用。(2)受让人的专业及知识水平如何，若根据自己的专业知识，可轻易判断该物所有人不为转让人，在无其他限制下而没了解实情则不适用该制度(3)受让人对转 让人的熟悉和了解程度。(4)受让人与转让人的关系及对转 让人的态度；如果二人关系密切则有相互串通的嫌疑,则不能轻易适用善意取得。(5)财产转让时的价格，如同类物品的当地市场价格或习惯交易价格相比，若过于低廉，则可能为恶意，否则视为善意。(6)财产受让时的其他客观情况，如受让人是否利用转让人的不利境地而强制胁迫其转让该物等。
至于出让人及原所有人对转让的主观意志，我们都很容易理解并且在善意取得制度构成中，第三人的善意是问题的关键所在。所以在此只着重分析第三人有主观态度，对以上二者则不再赘述。
(三)受让的标的须是动产
因为动产与不动产的公示方式不同、动产以占有为公示方式，而不动产以登记为方式，所以对于不动产只需受让人尽到必要之注意义务，便能知道该不动产非占有人所有，故一般情况下，不动产不适用善意取得制度。但笔者认为也应有例外的情形：比如夫妻共有的房屋，在未征得妻子同意的情况下，丈夫将其卖与他人，在这种情况下，如果第三人是善意的且符合善意取得的其他要件，为保护第三人利益及实现物之效用也应适用善意取得制度。但这只是例外的情形，多数国家还是以动产为标的物，如《法国民法典》、《日本民法典》、《德国民法曲》及我国台湾地区民法都是在动产取得的一般规定中设立善意取得的一般规定。
但是这并非意味着所有动产均适用善意取得，对此多数学者已有很全面的研究，笔者只作一个小结和分析。
1、法律禁止流通的动产，如爆炸物、毒品、枪支国家重点保护的文物及珍稀动物等都不适用善意取得。因为善意取得的目的在于保护交易安全，促进商品流通，其前提是这些财产能够在市场上自由、不受限制地流通，如转让的财产不能随便流通或只能在特定主体间流通，交易行为本身就违法，当然不能适用善意取得。
2、采用登记公示主义的动产，如飞机、船舶、汽车、机动车辆等，主要是因为这些动产价值较大，因而在生活中作用也较大，法律为加大对这些动产的管理而规定它们在转让时必须采取登记形式，这也就排除了适用善 意取得的可能和必要。
3、被国家查封或扣押的动产，该动产之所以被查封或扣押是为了保护债权人的利益，限制原所有人的处分权。若将财产转让给他人则破坏了查封扣押的效力，故在此情况下即使第三人为善意，也不能取得动产所有权。
4、盗窃物、遗失物等脱离占有物。主要有盗窃物、遗失物、埋藏物、隐藏物、发现物、漂流物以及失散的饲养动物等。
对于盗窃物、遗失物各国立法多将其作为善意取得的例外，否则会违反民法公平原则，我国的司法实践中则对盗窃物、遗失物无论几经转手所有人均可向受让人追索，但这明显不利于交易的安全也不利于保护善意占有人的利益。对于所有人急于行使权利而造成财物归属的不稳定状态，应分别情况而论不能绝对地否定善意取得制度。(1)应对盗窃物、遗失物的回复作出时间上的限制，若超出此时限所有人则无权要求返还对此时限日本规定为2年，法国为三年、瑞士为5年。(2)第三人在公开市场买卖所得可基于《市场公平法则》要求原所有人回复其相应利益。即如果对该盗窃物受到他人追夺时，原所有人只能按照公平市价，给买卖人以补偿后才能要求返还(3)对于某些不宜返还的动产或财产如易耗物在市场上被许多不知情者受让，收回难度很大，则应即时取得其所有权，使物尽其用(4)对于货币、无记名证券，也“绝无例外地适用善意取得”。因为它们是高度替代性消费物，流通频繁，如果要求返还，则会丧失其功能。
对于埋藏物、隐藏物、发现物、漂流物以及失散的饲养动物，学界存在两 种对立的两 种观点：一种是应归国家或原所有人所有不适用善意取得；另一种是可适用善意取得制度，笔者顷向于后者。首先善意第三人通过善意且合理有偿的方式取得以上物品其利益应得到保护；其次也利于促进交易的顺利进行与安全，人们可不顾虑该物原源如何是否可用，以使物尽其用；再者，即使不考虑以上理由而去找寻原所有人这在当前的市场经济体制下是不经济且不现实的；而将其收归国有的目的也是为了物尽其用，与其几转折地使其物尽其用倒不如直接物尽其用高速便捷 地实现物的效用，以促进物流发展。
(四)受让人须有偿地从转 让人处取得并占有该动产。
首先受让人在取得 财产时必须支付合理的对价，否则不能适用善意取得。
可以从交易有偿两方面理解。善意取得制度正是为了交易的安全基于占有的公信力而建立起来的，因而只有在受让人与转让人间存在交易行为时才存在善意取得问题。英美地区民法、德国民法以及我国台湾地区民法中均明确指出仅在受让人因买卖、交易、出资、赠与、消费借贷、清偿债务以及其他以权利的转移或设定为目 的的法律行为取得财产时，可适用善意取得制度。
同时在交易时受让人必须交出合理对价，而不能以无偿或不合理的代价取得。若受让人为无偿取得则其利益较之原所有人的利益后者更应得到法律保护，因受让人并未付出任何代价，返还动产也不会有损失，若保护其利益，则有违该制度的本意，还应该考虑到无偿的受让人在受让财产时也要考虑该财产是否真实正当，一个诚实、守法不贪图便宜的公民在进行交易时，必须是合理有偿取得的；况且将没付出代价的财产据为己有；既不符合民法上的公平原则，也有违传统道德。
其次，受让人须实际占有该动产，即受让人必须在交易后自己掌握该物而不能仍由让与人或他人占有。原因在于善意取是以占有公示主义为核心建立起来的，转让人是基于占有该物而使受让人信赖其有所有权，这样善意取得才能顺利运行。
我们应该注意的是上述四个要件不是各自分散的，不能只符合其中某一个或某几个要件就适用善意取得，而必须是四者同时齐备才可适用。
四、善意取得制度在我国的根基
从当今各国的研究极立法可见外国已建立起了比较完善的善意取得制度，它对于促进市场流通保护当事人利益发挥着不可替代的作用，在我国改革开放建设社会主义市场经济的大背景下，建立和完善善意取得制度也是不可逆转的大趋势，那么该制度在我国存在的根基又何在呢？下面是笔者的一些归纳与分析。
(一)善意取得制度所依赖的经济社会基础
从善意取得制度的起源中我们可以看出善意取得制度是服务于商品经济的，是法律为了维护市场交易的安全快捷和安全，善意第三人没有时间也无道义去核实转让人是否为真正的所有权人。这样为了维护交易的安全便 在一定程度上牺牲了“真正所有权人”的利益。商业上永恒的效益原则有时会与法律要求不一致，如盗窃物、遗失物在商业效益上是允许善意取得的而法律却不允许，可 善意取得制度的基础是市场经济，它服务于市场经济
而我国现在正致力于建立并完善市场经济，在我国的市场经济运行中同样也会遇到原所有人无权处分人和善意第三人利益相冲突而待解决的情况过分保护原所有人的利益而实行无尽的追索必然破坏交易的安全，打击人们对基础市场经济的信任。而这些矛盾委当解决与否直接影响到我国的市场经济能否正常运行下去。当前在诸多制度中善意取得制度又是运行较好比较能适应市场经济的制度，我们现在还没有找到比它更适应我国的制度。
其次，一种制度能否正常运行也受到复杂的社会历史环境的影响，善意取得制度亦是如此，在和平时期，人们把发展经济提高生活质量作为主要目标，这样商业交易上的利益被重视 ，固然可以适用该制度，但在一些情况下则不能一是在混乱无序时期；二是在盗窃猖獗时期，原动产所有人可对某些受让人行使返还请求权，这是恢复正常社会秩序所必要的。如法国善意取得制度便经历了一个复杂的过程。可见该制度的兴衰交易环境、社会的政治和经济历史有直接关系。
我国正处在全国人民集力发展经济，在国际上也相对和平的一个稳定发展时期，这为善意取得制度的存在提供了制度和环境上的保障，我们应抓住当前的有利时机加快这方面的立法并在司法实践中有效运行之 ，使之尽早效力于我国的市场经济。
(二)善意取得存在的法律依据
对此学者的意见各异，在古日耳曼法与法国法的影响下，产生的取得时效说、权利外形说、法律赋权说、占有效力说危险支配说。取得进效说认为善意取得乃即时时效或瞬间时效，在法国的善意取得中作为时效的一种，而现代善意取得均与时间无关。权利外形说认为受让人之所以取得所有权是法律根据占有的权利外形推定占有人对占有物有法律上的所有权，法律赋权说则认为善意取得的成立是法律赋予占有人处分他人动产之权能的结果。占有效力说认为受让人取得所有权是其受让占有后占有效力的结果。[4]这三种学说与善意取得是受让人自非法转让人处取得权利的本旨不符，也容易得出善意取得为继受取得的结论。危险支配说则不能解释针对盗窃物、遗失物的善意取得。
现代的善意取得制度是在近现代资本主义商品经济中发展而来的，以上的五种观点均不能支持其存在。善意取得的直接理论基础在于占有公示的推定力与公信力。在物权变动的公示主义原则下，由于人们认识能力有限以及占公示本身的错误使人们不能正确认识权利归属为了保障交易的安全法律便 赋予公示以权力推定的效力，推定占有人享有占有物的处分权。同时在推定力的基础上赋予其公信力。使占有公示仅向第三人推定。这样在交易中当事人仅需根据占有而进行认识和交易只要做到必要注意且根据这种注意定相信占有人为所有人，这便是善意取得直接的理论基础。
但我们在建立善意取得制度中，也不能乎视对原所有人权利的保护不要使善意取得的范围太过宽泛，应该加重非法转 让的民事法律责任，真正公平地协调善意取得制度中各民事主体的利益，使市场交易沿法治轨道运行。
注释：
[1]王利明，王轶：《动产善意取得制度研究》，现代法学出版社，1997年版，（5）第48页。
[2]康永恒：《善意取得制度在我国存在的依据》，载内蒙古广播电视大学学报（哲学社会科学版）2000年第4期（总第115期）第41页。
[3]陈华彬：《论基于法律行为的物权变动》，载梁彗星主编《民商法论丛》第6卷，第108页。
[4]黄佑昌：《民法注释》（物权篇）下册，台湾，三民书局，第215页。
参考文献:
［1］王利明，王轶：《动产善意取得制度研究》、现代文学出版社1997年。
［2］陈华彬：《论基于法律行为的物权变动》，载梁 星主编：《民商法论丛》第6卷
［3］江帆：《善意取得制度》载江帆，孙鹏主编《交易安全与中国民商法》中国政法大学出版社1997年
［4］尚厚国：《物权变动研究》法律出版社2002年版
［5］徐文捷：《浅谈善意取得制度的构成要件》载《上海公安高等专科栄学服》1999年
［6］康永恒《善意取得制度在中国存在的依据》载《广播电视大学报》(哲学社会科学版)，2000年第4期
［7］王利明主编《民法》中国人民大学出版社2000年版
［8］史尚宽：《民法物权论》(上册)台湾三民书局
［9］黄右昌：《民法注释》(物权篇)下册台湾三民书局
［10］吴国喆：《善意取得的缺陷与补正》中国社会科学院法学研究所主办 梁慧星主编载《法学研究》2005年第1期。
