摘 要：行政垄断,顾名思义就是以行政公权力方式干预市场竞争,阻碍平等交易的国家行为，是我国目前一种特有的现象，并有着思想、体制等多方面的原因。它与经济垄断是两个不同的法律事实，导致的社会关系也非同一性质。所以，传统的反垄断体制、方法和程序不可能消除行政垄断。
关 键 词：行政垄断 经济垄断 市场经济 竞争
绪 论
市场经济不断发展完善的今天，行政垄断已代替过去的政府无度干预而成为中国社会主义市场经济的一大公害。刚刚起步的中国市场经济不仅屡遭各类不法经营者形形色色行为的侵扰，而且饱受了来自行政部门形式多样的行政垄断之苦。尽管我国的《反不正当竞争法》早在七年前就对危害甚深的行政垄断做出了禁止性规定，并规定了相应的法律责任，但实践证明，行政垄断并未因法律的禁止而绝迹或收敛，相反，在复杂动机驱使下的行政垄断似有愈演愈烈之势，以致有关人士不得不为此而大声疾呼。“入世”之后，制定与国际惯例接轨的反垄断法已成我国发展之必需及大多数学人之共识，但对于世界其他国家不曾多遇的行政垄断问题，因缺乏先例而争议颇多。行政垄断与经济垄断的危害性不可同日而语，而人们又习惯于将二者相提并论，似乎在二者之间存在着某种必然的联系。
行政垄断与经济垄断尽管有一些相同之处，但二者在本质上是截然不同的两个问题，需要用不同的方法解决。试图用传统的制止经济垄断的反垄断法去解决行政垄断的思路，从总体上难以行通。不过，重要的不是在中国未来的反垄断法中是否应规定行政垄断的问题，而在于用何种手段去根治行政垄断的问题。如果我们既想解决一般市场经济中普遍存在的经济垄断问题，又欲根治在中国特有的行政垄断问题，则须突破传统反垄断法的窠臼，在吸收它国立法经验的基础上，探求规制行政垄断的特殊方法。
所以，笔者要否定的是那种把行政垄断和经济垄断简单并列，把二者作为同一类问题，用同一个部门法手段来调整的错误认识，至于行政垄断和经济垄断是否可以在同一个法律文件中，则是其次的问题。本文认为，我们应另辟规制行政垄断的蹊径，而不能采用传统的反垄断法中的方法和体制。
第一章 行政垄断的成因
市场经济发展到一定阶段，企业经过长期充分自由的竞争，优胜劣汰不断发生，个别企业由于规模不断壮大，形成了在某一行业的优势，从而具有了产生经济垄断的可能性和现实性。此外，个别企业为了消除和阻碍竞争，通过联合或通谋的方式，以排斥和限制竞争。可见，经济垄断是市场的天然产物。也正因为垄断是市场经济的产物，因而在市场经济较为发达的西方资本主义国家，垄断现象十分突出。在西方传统的经济学和法学上，人们一般所称的垄断，实际上就是指的经济垄断，反垄断立法实际上也就是反经济垄断的立法。 但存在于我国的行政垄断既不是市场经济初级阶段的共有现象，也非市场经济发达国家的一般特点。行政垄断在中国的存在有着深刻的社会、经济和政治基础，以规制经济垄断的传统反垄断法不可能完成消除行政垄断的任务。
1、长期的计划经济体制是行政垄断的体制渊源。计划经济时期，政府被赋予了强大的经济职能，从物资分配，到劳动力的配置，以及各种商品价格的制定都由政府以计划的方式进行，市场的作用几乎完全被排除。经过不断改革，我国最终也选择了市场经济这一被实践证明了的、能有效配置资源的体制，但长期的计划经济给我们带来的灾难不仅仅是经济的萎缩，更重要的是这种体制在社会生活中形成惯性，使我们的政府职能迟迟不能实现转变，不能使政府和市场的关系科学化。尽管我国的市场经济体制已有十几年的历史，但许多行政机关仍然屡屡违背市场规律，凭借自身拥有的权力进入市场。行政垄断就是计划经济之后政府部门仍然试图按照自己的意志统治市场的表现，是计划经济的一种残留形式。这是行政垄断和经济垄断产生原因的根本区别。
2、利益的不平衡和政府立场的错位是行政垄断的动机或认识上的原因。我国《宪法修正案》第15条规定：“国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法，完善宏观调控。国家依法禁止任何组织和个人扰乱社会经济秩序。”从而全面界定了国家宏观调控的含义、范围和方式。 然而在这之后政府仍频频以垄断方式介入市场，必然有其主观上的原因。不论是行政垄断，抑或是政府无度干预，政府都有一个最基本的出发点，即为追求一定的利益。正是在这种利益的驱使下，政府才介入市场。但政府介入市场应代表和谋取全社会的利益，而不是本地区和本部门少数人的利益，更不是为了内部个别人员的利益。行政垄断的产生正是这些行政部门的领导人对政府所代表的利益形成了错误认识，将本地区、本部门及与本单位自身利益有密切联系的少数企业甚至个别内部人员的利益置于整体利益之上。而传统的反垄断法也是基于政府是全社会公共利益的代表的前提而制定并实施的。“传统观念认为，市场与大众利益是根本对立的，唯有政府是一心为公的。” 所以，政府立场错位的问题不解决，我们不仅不可能用传统的反垄断法来规制行政垄断，甚至对经济垄断也会无能为力。经济垄断的思想根源是垄断企业为了追求垄断利润，而行政垄断是政府为了追求少数群体或其本身利益，二者的行为目的有根本的区别。
3、政府和企业关系的错位是导致行政垄断的又一认识上的原因。市场经济是以企业为主体的经济，是各个企业在产权明晰和平等的基础上以自己的意志独立从事经营活动。政府一般情况下应居于市场之上，以维护市场秩序和宏观调控为己任，为市场主体创造一个良好的内外环境。对市场主体之间的正当竞争，政府不得随意干预，更不得为了维护本地企业和国有企业的利益阻碍竞争。我国的行政垄断之所以非常猖獗，一个重要原因是一些政府的领导人在错误立场的基础上对政府和企业关系的错误认识，是将本地、本部门和少数企业的利益凌驾于全国利益、整体利益和多数人利益之上。所以，只要政府领导人的思想观念不改变，行政垄断就不会消灭。在这种情况下，传统的规制经济垄断的反垄断法不可能对行政垄断有任何作为。
4、政府和市场关系的错位，是导致行政垄断的职能原因。在市场经济体制下，政府居于何种地位，是关系到市场经济体制是否真正建立起来以及能否成功的关键问题。我国要建立的市场经济是社会主义的市场经济。社会主义市场经济具有任何形式的市场经济所应具有的一般特征，如市场机制在资源配置中发挥基础性调节作用。 政府可以并且应当对市场经济进行适度的多种形式的干预。此外，维护市场秩序，制止市场中的各种不正当竞争行为提供一个公平的竞争环境，也是政府在市场经济条件下的一项基本职能。政府不应当为了自身利益、本地和本部门等少数群体的利益而介入市场，更不得阻碍和限制合法的竞争。而行政垄断实质上是政府对市场的非法侵入，是对市场竞争秩序的破坏。因此，传统的反垄断法是政府以全社会利益代表者的身份对市场主体的垄断行为进行规制的法律规范，是政府在市场经济中发挥自身作用的法律根据。对市场主体的垄断行为，不管其垄断势力有多强大，政府都有能力制止。但面对行政垄断，传统的反垄断法却不会有所作为，因为其中的调整方法和机制对政府的违法行为不会发挥作用。
第二章 行政垄断与经济垄断的区别
行政垄断是个别国家行政机关利用国家名义并以国家强制力为后盾实施的旨在维护或获取地方利益、部门利益或少数企业利益的一种限制市场竞争的行为。其表现形式多种多样，不管是限制外地商品进入本地或者是限制本地商品向外输出，或者是指定购买和接受某一经营者的商品和服务，或者是强制联合限制竞争等。而经济垄断也即传统反垄断法规制的垄断是市场主体通过自由竟争，优胜劣汰，胜出主体利用自己的经济优势或者通过联合组织或合谋等方式，限制、排斥或阻碍市场竞争的行为。
经济垄断和行政垄断在诸多方面都存在着质的差别，如经济垄断行为侵害的市场主体即企业和企业联合组织相互间的竞争关系，而行政垄断侵害的是从事行政垄断的行政机关和社会公共利益之间的关系，以及宪法和法律所保护的竞争关系等；再如经济垄断的基础是垄断主体具有相当的经济优势，而行政垄断的基础是行政主体具有的行政权力等等。
但行政垄断和经济垄断的最根本区别在于行政垄断是行政机关以国家名义实施的一种国家行为，所以，它具有的国家强制性决定了任何一个哪怕在市场中占有绝对垄断地位的企业都无法与之相匹敌。而我们传统意义上的经济垄断是和国家活动并不相关的一种纯市场主体的行为，不论这种市场主体的垄断地位如何，在国家的强制力面前，它都无法超越国家这种力量，即一般的垄断是国家可以也应当驾驭的市场经营者妨害他人和社会利益的行为。
行政垄断和经济垄断的共同特点都是限制市场竞争，危害了消费者和其他经营者的合法利益，最终是对市场秩序的破坏和对社会公共利益的损害。但如果认为行政垄断和经济垄断在本质上没有差别或差别不大，将行政垄断看作是普通垄断的一种形式，并进而据此设计规制行政垄断的方法和体制等法律制度，则结果只能又如同我国现行的《反不正当竞争法》一样，在解决行政垄断问题上是劳而无功。
现在，我国大多数学者将行政机关以上述方式限制竞争的行为表述为行政垄断，这样既认识到了这种行为与经济垄断的联系，又将其与通常意义上的经济垄断区别开来。但由于对二者的实质性区别认识不足，从而导致了制度设计上的失败。
一些发达国家也存在着一定程度的国家垄断，但这种垄断并非我们所含指的那种旨在消除竞争或谋取少数人利益的垄断，而是为了更好地实现社会利益和社会公平对自然资源的占有或对某一行业的专营。重商主义时期一些国家虽然对经济活动进行了较多的干预，但那时的国家并未像我国目前个别行政机关那样直接介入市场参与市场竞争，而仅仅是制定了一些鼓励或限制进出口贸易的法律或政策。而现代行政性垄断几乎都是计划经济的产物。西方发达国家从18世纪取消重商主义而遵从经济自由主义至今，已无行政性垄断之虞。 因此，源于西方发达资本主义国家和发达市场经济基础上的传统反垄断法一开始所指的就只是市场中的经济垄断，未包含今天在我国如此盛行的行政垄断的问题。可以说，垄断天然的是一种市场行为而非国家行为，是市场经济发展到一定阶段必然出现的，需要国家利用自身的力量来解决并达到维护公平竞争目的的纯粹的经营者行为。
但是，我们现在所指的行政垄断并非市场发展的产物，而是传统计划经济旧体制的残留形式，是国家权力无孔不入思想观念的体现，是政府将自己所应代表的社会公共利益地位降格为一个民间团体所代表的个体利益的混沌认识，也是市民社会和政治国家分野初期国家权力依然要超越社会权利以维护自己在民间社会至高无上地位的表现。我们姑且可以将行政垄断和经济垄断相提并论，但我们绝不可无视二者的实质性差别，将行政垄断仅看作是普通垄断的一种形式，并按照传统反垄断立法的思路去探寻根治的良方。
第三章 传统反垄断法在规制行政垄断上的缺陷
一个部门法尤其是一部法典或专门法律文件调整的对象应该是同一类或同一种社会关系。因调整的方法和法律发挥作用的机制都必须以调整对象为基础，所以，对不同的社会关系应该采取不同的立法形式进行调整。因经济垄断行为而产生的社会关系和因行政垄断行为而发生的社会关系不是同一类社会关系，所以，行政垄断不应由传统的反垄断法来调整。
经济垄断是以限制、阻碍竞争为表现形式的行为，这种行为因侵犯了其他市场主体权利，也剥夺了消费者的选择权利等，即由此产生的社会关系主要是从事垄断行为的市场主体和其他市场主体以及消费者之间的关系；抽象地看，因垄断行为破坏了正常的竞争秩序，妨碍了社会经济的发展进步，侵害了不特定的多数人的利益，所以，反垄断法调整的社会关系是从事垄断活动的经营者和社会公共利益之间的关系，也可以说是法律所确认和保护的平等、公平的市场竞争关系。具体承担调整这一社会关系，将法律规则适用到具体社会生活中的是法律授权执行反垄断法的行政机关（或包括其他国家机关）。
但因行政垄断所产生的社会关系则不同。行政垄断因为是政府或其所属部门所为，从表面上看，这一行为和经济垄断一样，都侵害了其他经营者的权利和消费者的权利，但是，因行政垄断是国家行政机关滥用了行政权，明显缺乏法律支持甚至公开违法，所以，这种行为还同时侵犯了宪法关系和行政法律关系，即行政机关的垄断行为侵犯的是经营者和消费者的利益，由此而产生的社会关系是行政机关和经营者及消费者之间的关系，也可以说行政垄断所侵害的社会关系是从事行政垄断的行政机关和社会公共利益之间的关系，同时侵害了宪法和法律所保护的竞争关系，其与经济垄断产生的社会关系有本质的区别。
制止经济垄断，调整经营者和经营者之间的竞争关系，保护经营者、消费者和社会公共利益，主要通过运用行政权或必要的司法权即可实现。但对行政权滥用的行政垄断，如再通过行政权来制止，则从理论上和实践上都无法实现。对行政权的制约必须通过行政权以外的权力或权利救济方式来实现。反垄断法规范为行政机关制止经济垄断提供了法律根据，被授权的行政机关应当也必须依法行使自己的这一职能，从这一角度讲，反垄断法具有约束行政机关的功能，而对因行政权产生的社会关系则不是传统的反垄断法调整的对象。反垄断法中的规制方法无法实现消除行政垄断、保护公平竞争的目标。
发达市场经济国家的反垄断立法之所以能有效发挥作用，主要依赖于各种比较科学的规制方式的设置。而这之中最典型也最重要的在于垄断控制制度的基本分野即结构主义垄断控制制度与行为主义的垄断控制制度的分野。结构主义与行为主义（所谓结构主义，是指重视对垄断结构状态的控制，立法中往往设有对某些垄断组织予以解散或分割的制裁措施；所谓行为主义，是指仅对市场支配和限制竞争行为进行法律控制，其制裁措施一般不包括分割企业的做法。 ）之于反垄断法的全部意义在于，它们既是垄断控制制度的基本分类，又是对垄断控制制度规范特征和本质的集中描述。 但是，传统的反垄断立法中的规制方法，如停止违法行为的禁令、课以罚款金、没收违法所得和分割公司或民事责任和刑事责任等只是对一般经济垄断行为而设置，对中国存在的行政垄断，传统的反垄断法没有也不可能提出专门的规制方法。因为传统的反垄断法中的规制方法都是用来规制经济垄断行为，针对的对象是一般不具有国家强制力的经营者。行政垄断的主体是行使国家行政权的政府或其所属部门，这一主体的特殊性决定了传统的结构主义或行为主义方法都不可能在这一方面发挥作用。经济垄断通过运用公权力的方法可以得到有效遏制，而试图用规制一般市场主体的方法，对因公权力本身滥用形成的行政垄断进行规制，其结果必定是失败。
我国现行的《反不正当竞争法》在第三十条中规定了规制行政垄断的方法，即“政府及其所属部门……限定他人购买其指定的经营者、限制他人正当的经营活动或者限制商品在地区之间的正常流通，由上级机关责令改正；情节严重的，由同级或上级机关对直接责任人给予行政处分”，这种规制方法采用的并非规制经济垄断的方法，而是宪法和行政法的方法。但由于执法体制和其他方面的原因，这种方法也未起到有效规制行政垄断的作用，行政垄断也愈演愈烈，从而使这一条款也成了一纸空文。因公权力滥用而形成的行政垄断，必须通过规制公权力的方式进行，传统的反垄断法对此不可能有所作为。传统的反垄断体制和程序无法制止行政垄断。科学合理的规制方式只有建立在科学的体制基础上才能发挥其作用，无论是反经济垄断还是反行政垄断皆无例外。
反垄断法的适用需要专门机关和反垄断法授权的其他机关和个人执行反垄断法，确定反垄断法的执行者是适用法律的关键。迄今为止，传统的反垄断法主要通过授权反垄断法律规范的机关执行。专门机关分为两种，一种是具有司法权限的行政机关，通常被称为准司法机关，另一种是纯粹的行政机关，不具有司法机关的性质。 此外，在启动反垄断的程序上包括行政机关适用的行政程序和诉诸于法院的诉讼程序两种。
通过行政机关对垄断案件处理是法律授权的行政机关根据反垄断法的规定对违法者进行制裁，如美国的联邦司法部和联邦贸易委员会，日本的公正交易委员会，法国的竞争审议委员会，英国的公平交易办公室和德国的卡特尔局等。这些专门的行政机关可以根据法律规定，对垄断行为独立地进行处罚。法院对行政机关的裁决只能从行政程序方面进行审查，而不能对裁决的实质内容进行调查或改变。所以，这种规制方式主要依赖行政系统的运作。我国的《反不正当竞争法》对不正当竞争行为和公用企业的垄断行为的规制就采取的是这一体制。美、日的反垄断法也主要是依赖行政体制进行运作，但与欧洲国家不同的是，美、日国家的行政机关具有较强的独立功能，有的学者称之为准司法行政机关。此外，美国的联邦司法部和联邦贸易委员会在规制垄断行为时贯彻了“司法中心主义”的精神，除在权限内对企业进行制裁外，还可以以原告身份向联邦法院起诉，由法院决定制裁的具体措施（如微软垄断案）。 而对违反反垄断法的企业及有关个人的刑事制裁和受害方提起的民事诉讼请求，悉由法院决定。
西方国家针对经济垄断而建立的上述反垄断体制确保了反垄断法的贯彻执行，起到了维护市场经济秩序，制止破坏有效竞争行为的目的。不论是由行政机关直接制裁，司法机关进行形式审查，还是由行政机关调查并提起诉讼，由司法机关进行裁决的体制，实践证明都符合各国的国情，实现了各自反垄断法的价值。
我国的情况则不同。由于我国的市场经济体制是从过去的计划经济体制演变而来的，从市场经济发展的阶段看，我国的市场经济尚处于发育初期，许多市场尚不健全，和外国相比较，我国企业的规模和市场控制能力普遍都十分有限。尽管现在市场中也出现了一些以垄断方式限制竞争的事例，但对市场竞争最具威胁的仍是政府行为的过度干预，包括以行政垄断的方式限制竞争。而传统的反垄断法建立的体制是针对一般企业的违法行为，是通过国家行政权和司法权对一个私权主体的违法行为进行规制，因而，尽管规制的体制有所不同，但通过公权力作用的发挥足以有效遏制这种行为。行政垄断的性质和特点决定了用传统的反垄断体制难以达到规制行政垄断、保护竞争的目的，而必须突破规制经济垄断的思路，建立专门的体制，规制行政垄断。
结 论
垄断之于市场经济的危害已经得到了世界各国普遍认同，反垄断是大势所趋，我国也不例外。但是作为由计划经济向市场经济转轨的国家，我国的垄断状况是极其特殊的，“在我国当前的市场垄断行为中，行政垄断无疑是首当其冲的。行政垄断不能根除，市场经济体制就无法建立，而且，经济发展到现阶段，也到了对行政垄断非根治不可的时候了。由于行政垄断的产生原因复杂，根治难度极大，至少在相当长的时期内，只有进行综合整治，才能奏效。因此，必须采取政治的、经济的和法律的手段。”
行政垄断的形成是导因于一种非理性的政府权力对经济生活的不当介入，它是国家统治经济的当然结果。行政垄断和经济垄断之根本区别就在于行为实施主体、途径及方式存在着质的差别，其较之于经济垄断危害更大也就在于它以强大的政治权力为后盾，因此，解决行政垄断问题首先要从政治解决入手。政治解决是一个老的更是一个非常复杂的问题，尤其对于中国这样一个有着较长封建历史、“官本位”思想顽固且计划经济模式长期存在的社会，转变思想意识，弥补机制漏洞非一朝一夕之事。
其实，如前所述，我国政府早已高度认识到行政垄断之于中国经济、社会的危害（其在十五大报告、国家领导人讲话及《宪法》《反不正当竞争法》等都有深刻体现）。故笔者认为，政治解决现阶段最重要的是保证政令畅通，加强层级管理，即保证执行的问题。而其中较为关键的是要建立一个独立的反垄断机构，赋予其责任和权力，维护其权威。“许多国家的经验表明，反垄断法本身不能创造一个公正和自由的交易市场环境，而必须借助于一个有效的反垄断执行机构，如美国设立联邦贸易委员会，日本设立公平交易委员会。如果没有一个明确的和高效的执法机构，反对滥用行政权力限制竞争行为的规定就不过是一纸空文。” 同时，还要进一步加大改革力度，进一步“转变政府职能，从微观经济领域全面撤退，以戒除政府及其行政机关直接间接做出与市场经济秩序相抵触的事” ——而这，绝不是传统的反垄断法运用经济调整方式能做到的。
关于经济解决，主要是进行财政制度的改革及严格贯彻执行，包括“分税制”“收支两条线”等财政制度，断绝行政垄断的利益驱动，使得实行行政垄断的行政机关无利可图。同时加强对行政机关及其人员财政的监督管理，防止行政机关利用行政垄断获得非法的经济利益。此外，
无论行政垄断的表现形式如何以及我们对其做如何的划分，地区垄断都是最主要的表现形式也是体现于其它表现形式的行政垄断方式。对于此，政府还要进一步加强宏观调控，运用经济职能，逐步缩小和消除地区间的经济差距，尽量改变经济结构不合理状况，改变为了保护地方、部门利益，政府或政府部门通过行政命令或制定地方政策等手段，保护本地的原材料、产成品，保护本地企业的生产经营和经济利益，最终形成地方封锁或部门封锁的状况。可见，传统的反垄断法调整经济性垄断的方式、机制，跟我国对于行政垄断的经济调整并非一码事，其并不能适应或者说完全适应我国反行政垄断的形势。
对于我国的行政垄断的调整，无论任何阶段，法律调整都是最直接也是最核心的手段。传统反垄断法中的规定虽然也有一定的适用性，但是综上所述，由于行政垄断的形成主要是源于体制上的原因，因此，制止行政垄断的任务并非反垄断法所能独立完成的，还要建立起一套包括公司法、税法、劳动法等法律在内的完善的市场经济法律制度，保障企业确实实现身份平等及机会公平。此外，要从法律层面进一步明确法律对行政垄断的界定，充分认识行政垄断的范围和多种表现形式。同时加强对行政系统的查处监督机制，尤其是系统外部监督机制，以减轻其本身内部利益关系的制约；在我国现行立法中“关于政府滥用行政权力限制竞争的最重要规定是《反不正当竞争法》第7条” 而对于监督检查和法律责任也主要规定于该法中的第3条和第30条，其它法律法规中虽然也有体现，但就整体来说，立法状况远不能符合我国反垄断的立法要求。因此应进一步加强立法，还要进一步完善行政诉讼和民事诉讼程序，对行政垄断的主体进行民事制裁和刑事制裁，在法律责任上加大对实施行政垄断行为的政府及部门负责人的惩处力度。笔者认为应赋予反垄断机构以准司法权，加大法律执行力度。
总之，行政垄断与其说是一种垄断，毋宁说是一个复杂的体制问题、思想观念问题和政府价值选择问题，从根本上讲，它和经济垄断没有必然的联系和共同的社会经济基础。主张用同一部法律或相同的法律手段来规制实质上并非同一法律问题的行政垄断和经济垄断的设想，只看到了它们危害的结果有相同的一面（实际中行政垄断的危害要远远大于经济垄断），而忽视了它们之间的本质区别。所以，从这一角度讲，行政垄断不宜用规制经济垄断的传统的反垄断法来解决。我国的《反不正当竞争法》在规制行政垄断方面的失败已经表明我们必须重新建立规制行政垄断的方式和体制，而不是再沿着旧体制的框架寻找解决的途径。
但笔者要申明的是，我国未来的《反垄断法》应当是与世界其他国家的反垄断立法大致接轨的法律，其基本功能仍然是政府为维护自由公平的竞争秩序，保护消费者和经营者的合法权益的法律依据。尽管我们将来可以将行政垄断和经济垄断规定在同一部法律中，但也绝不可以用同一种手段来达到有效规制的目的。否则将政治问题用属于经济法的反垄断法来加以解决，这无益于我国法制的健康发展，无益于我国经济、社会的发展。
参考文献
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