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浅谈互联网金融刑法规制及其“两面性”

  中图分类号:D922.28 文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2017)15-0192-02
  引言
  互联网金融是基于支付、社交网络及云计算等工具,实现资金的支付和融通等业务的金融形式[1]。可以说,互联网金融是传统金融行业同互联网技术结合的新的产物。但,互联网金融因其虚拟性产生的多元化风险是其发展中的一个重要表现。而其中较为突出的问题包括了法律制度的缺失、监管存在灰色地带、安全性遭到质疑等[2]。从法律规制方面来看,一方面是制度和法律对互联网金融监管的滞后,另外又体现在形势政策对其的过度干涉。在这样的形势下,刑法规制应当如何发挥其积极的作用,促使互联网金融健康、有序发展,实现对互联网金融犯罪行为惩治的同时又不阻碍其创新发展是亟须解决的问题。
  一、互联网金融刑法规制的现状
  因我国经济体制的限制,致使其在互联网金融监管方面存在滞后性。市场经济体制建立的时间并不长,对金融市场的开放程度也较低[3]。很大程度上,国有金融机构对金融市场具有控制作用,对金融资源形成垄断。从目前情况来看,相关法律对金融行业的监管是为了更好地维护国有金融垄断,并对国民经济加以调控。互联网金融同传统的金融机构相比,不仅创新路径不同,而且在管控上也大有不同。互联?W金融可以说是融汇了互联网的开放、共享、普惠等特性,这种新业态所具有的开放性、创新性、多样性、融合性和透明性等等特点都是传统金融机构难以比拟的,但同时也是传统监管难以完全适用的。
  从互联网金融法律规制方面看,因为其本身就没有完善的征信体系和融资模式,就容易导致不对称市场信息的出现,进而导致风险管理难度提升。作为市场经济发展的产物,征信体系不仅仅是获取金融服务的条件,也是实现放贷机构信息共享的条件。征信体系的完善工作是系统的、复杂的,需要政府的支持也离不开行业和公民的支持。而从融资模式来看,它是维护互联网金融持久发展的保障。但是,从当前形势来看,互联网金融依然面临着融资不规范的问题,一是没有分级标准,二是缺少准入限制[4],特别是P2P贷款以及众筹融资等。这些行业因缺乏准入标准和门槛,又没有相关的监管机构进行管控,致使无序发展问题愈加严重。一些恶性主体的违法成本不断降低,对社会的稳定造成严重影响。
  此外,因为电子信息体系本身就存在并不完备的技术性和管理性,互联网金融既然要依赖于互联网技术,很多业务就需要通过计算机等电子体系完成。而其中的风险控制也不得不通过程序和软件完成,因此电子信息体系的技术以及管理是否安全将会直接影响互联网金融运行的安全。加之,互联网金融中的很多从业人员没有法律背景,对一些产品的法律风险考虑不周,在互联网技术和管理缺陷存在的基础上就会对犯罪鉴定带来较大的难度。
  总而言之,同一些发达国家的互联网金融行业相比较来说,我国在这方面还存在较多的落后之处。具体体现在:一是征信体系不完善,难以实现资源共享,管控效率低下;二是信息披露不全;三是准入体系不严,特别P2P贷款、众筹融资等。总体来看,我国互联网金融还处于发展初级阶段,既要借鉴国外经验又要结合自身实际情况,由此才能推动符合我国国情的互联网金融持久、健康发展。
  二、互联网金融刑法规制的两面性
  (一)必要性
  利益存在的同时也不可避免地会有风险,在互联网金融领域也是如此。我们在享受互联网金融给我们带来便利和利益的同时,也不可忽视其带来的风险。正是因为利益和风险的共存,才有必要通过法律进行规制。
  1.涉嫌非法经营罪。互联网金融提供的信贷企业和公司大多是没有支付牌照的,这些企业、单位是否合法经营还有待认证。一些互联网金融活动都会涉及到诸如证券、保险和基金等业务。如果在没有国家批准的情况下开展这些业务就有可能涉嫌非法经营。如,宜信公司的交易模式中,因将放款人部分收入划拨到风险金中以对投资人进行利益保护,将风险金用到损失赔付的同时又把所赔付的金额范围设定在风险金范围中。在没有金融牌照的情况下,将放款人提起资金用入到赔付中,不管是不是在专用账户上,都是属于非法经营的,很容易会被认定为非法经营罪。
  2.涉嫌非法存款、集资。一些网络集资机构在没有经过批准的情况下开展自融业务,借用虚假的项目吸纳资金,集资诈骗。比如,现在较为流行的微信红包,在一定程度上也面临着刑事风险。发红包的时候,发红包的人通过微信平台进行红包发送行为,而微信平台会从发送者的银行账户中扣取资金。但同时,接收人红包的人无法及时收取红包,只有在办了相关转账手续且三天后才能获得其中的钱款。而在这个时间段中,这些资金就会停留在第三方支付平台,其中就很可能存在集资获利行为。
  3.涉嫌洗钱、诈骗。在互联网金融活动当中,一些经营机构利用资金可快速流动、业务隐匿等特点实施洗钱行为。比如,通过微信红包网银转账将犯罪所得财款转入第三方平台,再转出。又如2012年12月初的“耿某某诈骗案”中,耿某某利用网络宣传和QQ聊天等方式发布虚假授权书,经营虚假贵金属交易平台,谎称该平台同国际市场接轨诱骗他人开户,然后向其指定的中转平台汇款进行黄金交易。如果被害人要求提取现金,就会通过发虚假汇款凭证或者拉黑名单等方式不予提取,骗取被害人钱款。   由此来看,正是因为互联网金融中存在刑事风险,也就更加突显了金融刑法规制的重要性。
  (二)限度性
  1.对擅自设立金融机构罪的适用。这种责任形式为故意,构成要件不应该以相应业务为前提。对金融结构的判断可以遵循形式要件也可以是实质性的要件。为了促进互联网金融创新发展,对金融机构罪不必过于死板,对创新中可能出现的实质性经营业务可限制适用。因为互联网金融是以第三方支付为依托的,刑法对其过于严格限制极易阻碍其创新发展。
  2.对非法存款罪的适用。从当前经济环境来看,非法吸收公众存款罪应当限制适用。首先,如果不加以限制就会影响互联网金融的正常运行;其次,对其进行限制是利率市场化的趋势。
  3.对非法经营罪的适用。互联网金融行业有很强的金融色彩,其中还涉及到很多传统金融行业的业务,诸如证券、期货和保险等。在这样的情况下,互联网金融机构如果没有经过相关部门批准开展这些业务就可能涉嫌非法经营。但是,针对《刑法》中对非法经营的模式的界定来看,有四类模式。其中,第三类是指在没有相关部门批准下非法经营期货、证券、保险行业或非法资金支付的行为。而非法经营罪中对扰乱市场经营的非法经营行为的规定从一定的程度上来说符合要件中的非法经营罪,但是不符合要件中前三类的规定,将刑法的适用范围加以扩大就会给这种金融创新模式带来阻碍。
  4.对集资诈骗罪的适用。依据《刑法》中对非法集资诈骗罪的的界定认为,以非法占有为目的通过诈骗手段实施非法集资,且数额较大的行为。互联网金融活动中,如果非法占有他人财物,通过第三方平台进行非法集资予以打击毋庸置疑。但是,对非法占有的认定要明确,切勿扩张解释,不然,一些互联网金融行为在经营失败后没有办法归还投资款的行为也会被认为是集资诈骗。司法中对于“非法占有为目的”的认定因为过于宽松,才会在此认定上存在局限。因此,从这点出发,对该认定进行限定,在一定程度上限制对集资诈骗罪的适用。
  三、路径选择
  第一,适度提升非法吸收存款门槛。从《解释》第3条第一款中对非法吸收公众存款罪的认定来看,对款额以及人数的认定同实际上互联网金融中的融资模式上都存在矛盾性。因为诸如P2P这些融资模式中涉及的人数以及规模往往很大,人数多达千百,而金额多达千万。由此来看,如果要从现有的解释条款中来看,基本上大多融资模式都存在触犯法律的风险,这些规定无疑对互联网金融的发展有明显的阻碍性。对此,可将解释中标准的五倍作为互联网金融非法吸收存款的立罪标准,对数额尤其巨大的依然可进行追究,这样就可以在一定程度上给予其空间。
  第二,对集资诈骗罪所适用的范围进行适度的限制。集资诈骗罪同其他非法集资犯罪的区别是:是否以非法占有为目的。其中,对非法占有目的的认定不能以损失结果作为单纯的依据,也不能单单以被告人的供述为依据,需要对整个案件的情况实施具体分析。为了不阻碍互联网金融的创新发展,需对“非法占有目的”进行限定。其一,对集资款在无法返还下的原因限定。从主观和客观出发,如果行为人是肆意挥霍或者携带逃匿主观行为下可适用于该认定范围。其二,集资款用途的比例。行为人在集资款上的挥霍或者个人消费比例要比投资比例大时可认定为非法占有。
  结论
  互联网金融活动所存在的刑事风险是毋庸置疑的,一些金融业务违法行为均有可能涉嫌犯罪。也正是如此,进行刑法规制才势在必行。不过,我国目前刑法罪名只能满足部分的刑事犯罪需求,刑法规制还有待完善。只有不断地完善,才能对互联网金融活动进行规制的同时促进其发展。也正是因为刑法规制所存在的两面性,才有必要对其给予一定的限度,避免阻碍其创新发展。

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