在当前的知识产权制度体系中，专利保护制度与商业秘密保护制度是作为对技术方案保护的两大主要保护制度，是体现企业竞争力的重要工具。由于两者相互之间具有较大的关联性，所以对于一项技术信息而言，在其保护模式上就存在着选择的问题。因此企业应该充分认识和利用好专利保护与商业秘密保护的关系，建立起严密的技术管理体系，提高企业自身的核心竞争力。
一、专利权与商业秘密权的概述
（一）专利权的概述
根据我国《专利法》第2条规定：“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。”其中专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。
专利是技术垄断的合法化和制度化，它是鼓励发明创新，促使技术信息公开的一个合理工具，是法律授予的并可以依法行使的一种权利，专利保护的实质是专利申请人将其发明向公众进行充分的公开以换取对发明拥有一定期限的垄断权。但是发明创造要取得专利权必须具备一定的条件。专利授权条件通常分为实质条件和形式条件。这里主要讨论的是实质条件，即申请专利的发明创造自身必须具备的条件，包括新颖性、创造性和实用性。
（二）商业秘密权的概述
我国《反不正当竞争法》第10条对商业秘密所作的概括性定义为：商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在我国，最早对商业秘密这一法律术语作出较为完整表述的是最高人民法院有关民事诉讼法的司法解释。该法律文件指出：商业秘密是指技术秘密、商业情报及信息等。包括生产工艺、配方、贸易关系、购销渠道等当事人不愿公开的秘密。从商业秘密的定义来看，其特征主要表现在以下几个方面：
（1）秘密性，是指作为商业秘密的信息是一种尚未公开披露的信息，他人不能从公开的渠道轻易获得的，这是商业秘密的基本特征。商业秘密主要是靠秘密状态维持其价值的，一旦被公开就不能称其为商业秘密，其固有价值就会全部或部分丧失。
（2）价值性，对权利人来说，维护商业秘密的秘密状态的直接目的就是谋求经济上的利益，或是获得高额利润，或是在竞争中居于有利地位。商业秘密的经济价值及包括实在的经济利益，也包括潜在的经济利益。
（3）实用性，商业秘密必须具有实用性，即商业秘密是一种可以用于生产实践，并能带来经济利益，为社会创造财富的知识和经验。
（4）保密性，采取保密措施是商业秘密的内在要求，只有采取严格的防范措施，才能使商业秘密在尽可能长的时间内处于“秘密”状态，才能最大限度的保护权利人的利益。
商业秘密和专利具有一些共同的特点，存在着相互联系，同时又存在着区别。可以说，当专利技术尚未公开时就是商业秘密，而一旦专利技术被合法公开，专利技术就与商业秘密相分离无沦是专利还是商业秘密，从本质上来讲，都是通?^赋予企业团体某种技术垄断来保护其对特定智力创作成果所享有的利益。
二、专利保护与商业秘密保护的分析对比
（一）取得确认的途径不同
商业秘密的取得属于原始取得，基于权利人自身的合法劳动或其他正当手段取得的智力成果，是一种自然取得，一经产生即已获得，无须任何部门审批；专利权的取得除本身的智力成果的创造，还须依申请获得，即必须经专利局进行审查后决定，依法授予专利权。从这两种权利产生方式进行比较。取得商业秘密权的门槛比取得专利权的门槛要低，其适用面更广。
（二）其他人取得权力的方式不同
这是两种保护方式最大的区别。如果一项技术信息成功申请专利保护，则专利权人享有独占实施权，其他人若想获得该项技术信息的使用权，必须与专利权人达成协议，并支付对价的使用费，即使其他人单独发现该项技术信息，基于专利权的垄断保护，仍然不能使用。对于商业秘密的所有者而言，商业秘密法所防止的全部行为是不正当使用（通过侵权或违约）商业秘密；竞争者可以通过独立发现、甚至商业秘密持有人产品的反向工程和利用持有人以外披露的商业秘密而进行随意、免费的使用。
（三）保护时间范围不同
专利制度的保护期限一般为20年或l0年，在该期限之内享有对该技术信息的绝对垄断性权利。而商业秘密的保护则是无期限的即商业秘密持有人只要保证其技术信息的秘密性，则可以无限期的使用。相对于企业而言，其一定的开发成本将获得高额的利润，只要保密措施得当，商业秘密将会带来更大的利润。
（四）受保护的地域不同
专利保护具有地域性，一个国家依照其本国专利法授予的专利权，仅在该国法律管辖的范围内有效，对其他国家没有任何约束力，外国对其专利权不承担保护的义务。而对商业秘密而言，只要其技术未被公知，商业秘密权利人在一个国家受到的保护，不影响同样保护商业秘密的其他国家对该技术的保护。
（五）被侵权后的法律后果不同
当专利侵权行为产生时，专利权人可依法请求有关机构制止、处罚侵权行为，可以根据其所实施的技术的特征是否与专利技术特征相吻合来判断是否侵权。而商业秘密权人提起纠纷处理请求时，相关机构必须对技术信息进行鉴定来判断是否构成商业秘密，只有满足条件才能得到保护，因此保护也存在着不确定性。
（六）保护的法律依据不同
当侵权发生后，对于专利权的保护，可以依据《专利法》、《专利法实施细则》等独立的法律法规来处理，而对于商业秘密的保护来说，有关商业秘密保护的法律法规却散见于《反不当竞争法》、《合同法》、《刑法》、《公司法》等多份法律文件中，且至今没有具体详细的操作规范。 三、企业选择专利保护与商业秘密保护时的考虑因素
（一）基于技术信息本身的考虑
首先，企业在完成一项技术，选择以何种方式保护时，应该先在企业内部对技术进行初次评估，以确定技术是否符合专利授予的范围，有一定把握的情况之下再向国家进行申请，当然，企业还是要承担专利申请因为不具有新颖性或创造性而不能授予专利情形的风险，反之应该采取商业秘密保护。
其次企业还要考虑该项技术能够维持保密状态的能力，如果该项技术不易被为一般的研究工作所发现，且该项信息并不能够很轻易的被反向工程所获得，那么就可以采取商业秘密的方式进行保护，否则一旦被竞争对手反向工程或者独立研发出，就会面临存在将其公开的可能性，使企业自身的优势不复存在，最危险的结果是后来的研发者将该项技术用以申请专利，那么一旦被授予专利权，则专利权利人拥有的就是垄断性权利，即使在先的商业秘密权人拥有在先使用权，但是对于转让扩大生产规模等效益会受到实质性影响。
（二）基于技术产品的考虑
（1）技术产品的生命周期。如果产品的生命周期较长，那么应当采用商业秘密的保护方式。因为专利保护期具有有限性，一旦保护届满，那么该技术方案必须进入公共领域，成为一公知，公众能够自由适用。此时，如果产品的生命力仍然处于强势，无疑对于权利人而言是一种损失，但是如果采用商业秘密保护模式，只要权利人采取的保密措施恰当，有效地防止了商业秘密的泄露和公开，那么依然可以持续维持权利人在该项产品上所拥有的优势。
（2）技术产品的收益成本。一项产品最多收益的实现是在研发期、投入期还是扩大生产经营期以及后续开发期，对于产品所应用的技术采用何种方式进行保护影响重大。首先，如果一项产品重在研发投入期进行收益以及注重抢占市场先机，那么商业秘密的保护模式无疑要优于专利保护，因为专利保护自申请至授权往往经历的时间较长，而且在早期公开之前技术方案是得不到保护的，早期公开之后获得也是一种警告和获得赔偿的预期权利，而此时一旦有竞争者实施了侵权行为，那么权利人的收益是巨大的，即使在获得授权许可之后得到了赔偿，因为权利人在研发阶段没有很好地占领市场，在产品的投入期已经损失了利益，而这种利益基于产品收益成本的考虑是无法恢复的，因此此时专利保护是事后的、不及时的也不是有效的。
综上所述，无可否认的是，如果专利能够获得授权，在有效的保护期间内，专利的保护是更有效和具有更强抵御侵权的能力的，专利权的保护在一定程度上能够维持权利人对技术方案的专有实施，同时能够通过行政和司法途径获得有效的赔偿，但是作为商业秘密不仅可能在统一技术信息上存在多个权利人，丧失独占的垄断性优势，而且即使在侵权之诉中获得了胜利，但是由于商业秘密已经泄露或者公开，那么商业秘密就不再存在其机密性了，也就丧失了价值。
四、企业选择专利保护与商业秘密保护的策略
从上述分析可以看出，商业秘密与专利相比各有其特点。但是在保护技术成果的权益上二者是有机结合的，企业应该充分认识和利用商业秘密与专利之间的关系，利用两者互相配合和补充，共同来保护企业的合法权益。
（一）先以商业秘密保护，后申请专利保护
对于某些技术成果，并不是一旦取得成功，就一定要申请专利保护，而可以首先以商业秘密的形式暂时加以保护，等到时机成熟时或者认为有必要时才转而申请专利保护。但是在许多情况下，也并不是将商业秘密的全部内容都申请专利保护，而是将其中容易泄露的那部分申请专利保护，其他的就以商业秘密的形式加以保护。这种保护模式比较合适一些创新性不是特别高、寿命周期有限的技术成果。
（二）以商业秘密保护为主，专利保护为辅
此种保护模式，一般是企业可以就发明创造的大部分内容选择商业秘密保护，仅就配套技术的某一个环节或某个配件申请专利。其目的在于防止商业秘密一旦泄露，他人仍不能完全应用此技术生产出成套完整的产品，或者仍需与商业秘密的所有者签订专利许可合同，再或者设法以其他技术替代这部分专利技术，才有可能生产出配套产品。在商业秘密中?x择部分技术申请专利，实践中极为普遍，一些大型的机械类企业多采用这类保护模式。
（三）以专利为主，商业秘密为辅的保护
在此种保护模式下，企业可以将技术成果中的大部分内容申请专利保护，而将其中一小部分作为商业秘密加以保护。被作为商业秘密的这部分技术并不是必不可少的最关键技术，但往往是最佳的实施方案，也可能是整个发明创造中，根据受让方技术水平的高低及其需求，可供选择的且有最先进水平的那部分技术，还可能是可以用其他技术替代的。通常如果仅签订专利实施许可合同，要么达不到最佳效果，要么作为商业秘密的那部分技术是受让方所不需要的，因为过于先进的技术，未必适合于所有受让方。这种结合的特点在于所保留的不公开的商业秘密不影响依专利说明书实施便能达到基本效果，但要获得最佳效果或者想不花费精力而获得最先进的技术，还需签订“商业秘密许可合同或在专利许可合同中增加商业秘密有偿公开条款。其目的在于防止那些未实行专利保护的国家与地区或者未在那些国家申请专利的国家的企业，依公开的专利说明书或依照产品仿制出与专利及商业秘密的所有人水平相当的产品。此种保护模式一般为发达国家的企业在发展中国家或不发达国家申请的专利情况居多，主要依靠的是本国的技术发展水平远远高于其他地区。
（四）以专利保护为轴心的商业秘密保护
这是指在整个研究、开发过程中，将其中最为核心的部分申请专利，而将大部分技术内容作为商业秘密。这种情况常见于使用公开的这部分专利技术可以生产出某个产品的主件，该主件本身可以单独成为产品，但如果不掌握商业秘密的内容，仅以专利生产出主件，市场极为有限，甚至毫无市场。但反过来一旦他人通过合法正当手段掌握了同样的商业秘密，如果不签订专利许可贸易，也根本无法单独应用商业秘密生产完整成套的产品。其优点是即使商业秘密被他人设法攻破，专利仍可成为第二道保护防线。此类保护模式一般为一些生产大型机械设备的企业所采用。
（五）以商业秘密为轴心的专利保护
此种保护模式下，企业可以将一项技术成果的大部分内容申请专利保护，仅就其中最为核心的某一部分以商业秘密保存下来。通常是将最不易破密或最难得知的技术、方法或数据作为商业秘密，而且这一商业秘密往往是必不可少的，或者一旦少了它就达不到最佳效果。但是采取这种结合方式，往往因为它有违背专利“充分公开”的原则，在专利申请阶段有可能会因公开不充分而被专利行政部门驳回，或者当遇到侵权纠纷诉讼时，极易被对方提出无效宣告的请求，让企业遭受较大的风险。但由于此种方式的保护效果往往最佳，因此往往被一些化工类企业所采纳。
企业本身的情况各不相同，专有技术的特点也千差万别，具体选择哪一种保护方式，要具体问题具体分析，一旦选择好最恰当的方式保护就可以发挥专有技术最大的功效，创造最大的效益。
