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BT项目主体关系、物权归属及二次融资模式探讨

  
  一、BT模式中各方主体及法律关系分析
  BT模式作为一种全新的投融资建设模式,在实施过程中涉及投资、融资、施工、监理、工程竣工验收、移交、回购等一系列活动,相应地,其参加主体也包括项目发起人、投资人、贷款人、施工单位、监理单位等多方主体,而其中最核心的应是项目发起人、项目主办人及项目公司。各相关主体以一系列合同关系作为纽带,各方的权利义务也是通过合同方式进行约定。
  (一)项目发起人与项目主办人的关系:授权法律关系
  BT项目的发起人为政府方,实践中一般是由政府相关部门或其授权的机构作为项目发起人,项目发起人在BT项目建设过程中履行项目业主的职责。项目主办人是项目发起人通过招投标方式选择的项目投资人,作为独立的法人主体,项目投资人通过与项目发起人签订的《BT投资建设合同》并按合同约定独立进行项目的具体操作。BT项目发起人以合同方式将项目的开发建设权利授权给项目主办人,项目主办人依据合同约定进行投资建设并获取报酬,双方是一种基于特定的基础设施项目投资形成的一种授权法律关系。
  (二)项目公司与项目主办人的关系:公司与股东的关系
  项目公司是项目主办人依据《BT投资建设合同》的约定投资设立的企业法人,具体从事BT项目的融资、建设,在BT项目建设过程中以自己的名义独立签订合同,对外承担法律责任。项目公司成立后,《BT投资建设合同》中项目主办人相应的权利义务由项目公司进行承接。项目主办人作为投资者,在履行完出资义务后,成为项目公司的股东,对项目公司依公司法规定承担有限责任,同时享有公司法规定的公司股东权利。
  (三)项目发起人与项目公司的关系:监督与被监督的关系
  BT项目发起人作为项目业主并不直接参与BT项目的实际建设管理活动,只是在BT项目建设移交后履行付款义务。但由于大多数BT项目工程具有公共利益的属性,因此,作为项目业主的项目发起人对项目公司应行使一定的监督和控制的权利,包括项目发起人直接行使本应由项目公司行使的项目勘察、设计的权利。为实现对BT项目的质量、进度和造价的过程控制,项目发起人往往要聘请专业机构对BT项目公司进行履约监督。
  (四)BT合同性质的确定:特殊的民事合同
  虽然BT投资建设合同一定程度上体现了政府的意志,但它的谈判、签订仍遵循平等协商、意思自治的原则,并非行政性的强制命令,其内容表现为民事权利义务关系。因此,BT投资建设合同是政府作为特殊身份参与民事活动,利用社会资本进行基础设施建设的民事行为,是一种民事合同。
  二、建设期内BT项目物权归属
  BT项目公司在完成BT项目工程建设后,由项目发起人组织交工验收,验收合格后由BT项目公司将项目向项目发起人进行移交,并就工程款等费用进行结算。BT项目的融资、建设、移交模式决定了项目最终的物权归属是项目发起人,但在项目移交前,即建设期的BT项目物权归属目前无法律明确界定。实践中,存有项目发起人(政府)所有权说、项目公司所有权说和共同所有权说三种观点。笔者认为,从推动BT项目开展的角度讲,应以项目公司所有权说较为合适。
  (一)建设期内BT项目物权归属项目公司
  虽然目前法律并无明确界定,但通过对相关法律条文进行推理可以得出BT项目公司对在建项目具有所有权的结论,且项目公司所有权说有利于消除项目主办人的投资疑虑,提高项目主办人投资参与基础设施建设的热情。
  1、根据公司法理论,项目投资人出资设立项目公司,其出资即成为项目公司的法人财产,项目公司利用该法人财产进行融资、建设所形成的项目设施,理应为项目公司的财产,即公司资产,而公司对公司资产拥有所有权是理所当然的。
  2、根据我国《物权法》第三十条之规定,因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。即BT项目公司自项目工程建成(包括部分建成)之时,就可以取得该建成项目的所有权。
  3、根据《城市房屋权属登记管理办法》第十六条第一款之规定,合法持有用地证明文件或者土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料以及其他有关的证明文件的人是新建房屋的初始产权人。BT项目公司是合法持有前述证明文件的人,BT项目公司当然可以认定为新建项目的初始产权人。
   4、BT项目公司是在建工程项目占用范围内土地的使用权人,并且又是办理该在建工程项目建设手续的申报人和被批准人,应当被认定为在建BT工程项目的所有权人。我国《物权法》第一百八十条规定在建工程可以抵押,那么就可以认定,在建工程在设置抵押时是有所有权人的,否则在建工程将成为无主物,不能用于抵押。
  (二)存在的问题
  如果单纯考虑作为项目发起人的政府方的风险控制问题,将BT项目物权归属界定为项目公司所有存在以下主要的问题:
  1、基础设施及公用事业关乎国家安全和社会公共利益,特别是多数BT模式项目建设需要占用土地,若BT项目公司擅自处置项目财产,在移交前将在建项目及设施作为抵押物为其债务提供担保,抵押权人就是项目设施的优先受偿的债权人,这必然会造成项目竣工后的移交困难;无法确保国家安全和社会公共利益的维护。
  2、但若将在建BT项目界定为项目公司所有,则在项目移交时存在所有权转移的问题,相应的移交应确定为回购行为,而回购又是一种商业行为,不仅会使项目移交手续复杂,还会因为所有权转移而将移交视为交易,而BT项目一般标的金额巨大,会给投资建设各方带来巨大的税务负担。
  (三)解决办法
  1、BT项目公司用在建项目进行抵押贷款的担保办法,目前法律法规并没有明确具体的规定,尽管物权法认可“在建工程抵押贷款”模式,但对设立抵押权的具体条件和抵押权客体范围并不明确,相关职能部门在实际操作中多采取不予受理的态度。且,项目发起人(政府)可以在BT投资建设合同中对BT项目抵押担保问题进行约定,直接通过合同条款对在建工程抵押行为进行限制或禁止,从而规避相关风险。
  2、根据相关税法规定,项目的工程营业税及附加税的税费全额纳入市级征收范围,并由项目业主代征。针对之后的回购行为要征收营业税及附加税,这样就会产生双重征税的问题。因此,在合同中必须写明这一情形,设计好责任承担机制,因为这不属于地方政府完全能够承诺的范围,在税收垂直体制下,当时政府没有能力解决争议,应由双方共同向税务部门申请减免,若不能减免,则计入合同总价。
  三、BT项目二次融资模式
  作为一种全新的投融资模式,BT项目发起人(政府)通过招投标程序引入BT项目投资方(项目主办人),是为BT模式一次融资。但BT项目资金需求压力巨大,没有哪个项目主办人能够完全依靠自有资金满足整个项目建设的资金需求。有鉴于此,项目主办人在拿到项目开发建设权后,除投入自有资金外,还需进一步对外再融资,为二次融资。
  (一)当前BT项目二次融资存在的困难与障碍
  1、缺乏法律法规的明确指导,一旦出现风险法律适用存在困难
  BT融资涉及资金量大,各方主体关系复杂,目前国内尚未有相应法律法规进行明确具体的约束,相应地,债务人融资主体是否适格、项目物权产权是否清晰、抵押担保如何解决、处分行为是否有效等等问题都无法从现行法律法规中找到直接依据,而BT项目运作受政府政策影响较大,一旦出现任何变动,直接影响项目的付款安排,从而给项目融资合同的履行带来风险,对债权人十分不利,进而影响到BT项目二次融资的吸引力。
  2、传统融资渠道单一,项目的特殊性制约了创新融资渠道的开展
  目前常见的融资方式是要采用的是债务融资模式,其中以银行贷款为主,辅之以第三方委托贷款和信托方式进行融资。但由于BT项目主要涉及市政府基础设施建设,其设立的投资回报率一般较低,投资者热忠于BT项目,更看中的是施工过程的利润,因此,目前从事BT投资的一般为大型建设施工企业。也正是如此,BT项目对没有建设施工资质背景的第三方或信托方没有吸引力。
  除了债务融资模式,还有股权融资模式和资产证券化方式可以选择。由于在《BT投资建设合同》中已对项目的回购移交作了安排,如果作为合同履行方的项目主办人或项目公司因融资要求进行了股权变动,势必会影响合同的履行和项目的回购移交,因此一般不为项目发起人所接受。而资产证券化方式一般要求项目具有稳定持续的收益,且资产证券化需要行业监管,所需时间较长,程序较为复杂,而BT项目运作时间较短,显然不适合BT模式。因此目前国内BT项目的二次融资基本采用的是银行借款的债务融资模式。
  3、提供银行贷款的信用主体和贷款形式单一
  从贷款形式看,由于BT项目涉及公共产品,项目发起人(政府)从自身利益考虑,一般不愿意投资者以项目所有权进行抵押贷款,即使经沟通协商后政府不再禁止,银行也往往以项目物权归属问题拒绝受理,就是受理了也会存在抵押是否有效的问题。实际操作中的BT项目银行贷款更多采用的是信用担保贷款。
  从信用主体上看,作为新组建的项目公司其信用有限,难以满足银行信用要求。事实上BT项目主办人的信用而非BT项目公司的信用才是银行决定放贷与否的重要依据之一,而作为项目投资方的项目主办人,在对项目公司完成注资任务后,为与项目公司切割债务关系,一般不愿意为项目公司的贷款行为提供信用担保。在此情形下,投资者为降低自身风险,银行为提高信用担保系数,往往会要求作为项目发起人的政府或其授权的机构为BT项目公司以承诺付款函的形式提高信用担保。但受限于《担保法》等法律法规乃至政策对政府提供信用担保的约束,这种承诺并不具有金融担保性质,不适用于《担保法》的相关规定,也就是说不存在合法有效的担保合同。
  (二)BT项目二次融资担保问题的解决
  在BT项目二次融资面临贷款渠道、信用主体和贷款形式单一的困难下,通过银行进行融资成为BT二次融资的主要途径,如何解决二次融资担保问题显得尤其关键。
  1、项目主办人信用担保
  项目主办人作为投资人,有为项目公司解决资金困难的义务,因此,为项目公司贷款提供信用担保是项目主办人不可推卸的责任。而且,通过提供信用担保的方式将项目主办人与项目公司联系在一起,可以提高项目主办人参与项目运作和项目公司运营管理的责任心和积极性。以项目公司为主,由项目主办人提供信用担保不仅是可行的办法,也是确保项目资产安全的必要手段。
  2、应收帐款质押担保
  政府作为项目发起人以BT方式开发建设公共基础设施,在项目骏工验收后应按照规定支付回购款项。双方签订的《BT投资建设合同》项下约定支付的资金性质,属于收购BT项目的对价,符合普通应收帐款的特征,依法可以设立权利质权,并经中国人民银行征信中心应收帐款质押登记系统办理登记即为有效设立。实践中,也有直接根据《BT投资建设合同》对投资回报率的约定,由地方政府出具同意按期付款的承诺函,将此函件连同《BT投资建设合同》提交给银行办理权利质押贷款的。
  结论:BT项目作为一种新的投融资模式,许多操作细节还需要我们在实践中不断摸索、不断创新。只有转变观念,创新思维,大胆偿试,才能不断加深对BT模式的认识与了解的深度,才能尽快推动BT模式的规范性操作。
  

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