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韩国企业并购法之演化

  [中图分类号]D93[文献标识码]A[文章编号]1009-2234(2006)06 -0089-02
  
  一
  
   诺贝尔经济学奖获得者乔治•斯蒂格勒在论文《通向垄断和寡头之路――兼并》中说: “一个企业通过兼并其竞争对手的途径成为巨型企业是现代经济史上的一个突出现象。”?? ??〔1〕为有效防止公司并购可能产生的负面影响并尽可能减少公司并购中不规范现象的 产生 ,各 国无不通过一系列的立法来加以调整,我国也不例外。关于企业并购方面的法令规章于近年 陆续出炉,法律框架基本到位,但仍然存在一些缺陷为学界和实务界所诟病,因此,借鉴他 国的成功经验,对我们来说极为必要。
   一谈到借鉴,我们的一些学者便言必称欧美,诚然,欧美的公司法“未必事事正确,但 却有着更多的实践基础”〔2〕。但在学习欧美公司法律制度的同时,扩大我们的视 界,对其 他国家的法律进行参考借鉴,为我所用,也是不无裨益的。韩国在企业并购管制方面具有明 显的特色,考虑到其文化渊源、经济成长轨迹与中国的相似性,其法律制度对我国的借鉴意 义也较大,值得我们认真研究。
  
  二
  
   日本公平交易委员会事务局近畿事务所所长本城升在其专著《韩国的反垄断法和竞争政 策》包含有韩国企业并购法相关内容,〔3〕在对其文有关部分进行归纳整理的基础 上,笔者现将韩国企业并购法的有关情况介绍如下:
   韩国的反垄断法全称为《垄断管制和公平交易法》。它制定于1980年12月31日,其后在 1986年12月31日、1990年1月13日、1992年12月8日及1994年12月22日又进行了四次修改。该 法的执行由公平交易委员会负责。其有关内容如下:
  
  (一)对企业联合的管制
  1.禁止对一定交易领域中的竞争构成实质性限制的企业联合。
   这类企业联合的方式有,获得或拥有股份、兼任公司领导、企业合并、业务的转让、参 与组建新公司。这项禁令的适用对象是资本金或总资产达到一定规模标准的公司,即资本金 50亿文或总资产200亿文以上的公司。(第7条第1款)。
   不过,若企业联合虽对一定交易领域中的竞争构成了实质性限制,但它是实现产业合理 化或增强国际竞争实力所必需的,且得到了公平交易委员会的认可,仍是允许的(第7条第1 款)。
   2.禁止靠强制或其他不公正方法进行企业联合(第7条第3款)。
  
  (二)禁止相互出资
  禁止从属于大型企业集团的公司取得或持有作为其股东且从属于同一企业集团的公 司的 股份(第9条第1款)。但是,因企业合并或业务转让而产生的相互出资,在6个月内可以允 许。(第9条第1款、第2款)。
  
  (三)机构设置
  公平交易委员会由7人组成,其中含委员长一人、副委员长一人及非常任委员2人( 第37 条第1款)。以前,公平交易委员会被置于经济计划院长官的管辖之下,1994年之后,公平 交易委员会被置于国务总理的领导之下。同时规定,公平交易委员会“依据本法独立处理其 事务”。整个公平交易委员会由政策、垄断、竞争、调查一、调查二5个局组成。公平交易 委员会的编制人数由修改前的278名增至修改后的343名。在釜山、光州、大田、大邱设立了 地方事务所。
  
  (四)提出异议和上诉
  当事人不服公平交易委员会的处分时,可在接到公平交易委员会的处分通知之日起 30日内向公平交易委员会提出异议(第53条)。
   在对公平交易委员会的处分不服时,必须在接到公平交易委员会对其异议的处理通知之 日起30日内提出上诉(第54条),该上诉由管辖公平交易委员会所在地的汉城高等法院专门 审理(第55条)。
  
  三
  
   我国现今意义上的公司并购产生于计划经济时代向市场经济时代转变的交替时期,由于 其产生于特定的历史交替时期,许多相关的法律规定不完善,还不能为并购活动的健康发展 提供良好的环境支持。中国作为后发者,更需要总结既往,借鉴众家,立足自身实际,规划 出具有中国特色,符合世界发展潮流的并购法律制度,韩国在这方面的立法司法实践为我们 提供了宝贵的参照坐标和借鉴模式,其主要可借鉴的有以下几方面:
  (一)主管机构设置
  我国现在对并购活动的管理是“五龙治水”,涉及 国有资产转让 的,由国有资产管理局负责审批;涉及外商投资股权转让的,由商务部或商务厅审批;涉及 上市公司股票收购的,由国家证监委负责,等等。〔4〕这种设置的弊端在于:第一 ,把并购 活动划分为条条块块,又由不同的多个机构负责处理,政出多门,增加了并购的成本和风险 。第二,各个部门对法律政策的解释把握不一致,难免产生混乱。如果设立一专门机构,专 门负责处理与并购事务有关的工作,就可尽可能减少这种混乱发生的可能性,同时也有利于 并购活动的简单化、程式化,提高并购效率。韩国就是如此。1994年之后,公平交易委员会 被置于国务总理的领导之下。同时规定,公平交易委员会“依据本法独立处理其事务”,其 行使职能的独立性在法律上得到了明确。此外,在有关预算、人事、教育培训之外的行政事 务上,公平交易委员会在法律上被视为政府组织法中的中央行政机构。〔5〕为避免 政出多门 的弊端,我国很有必要成立这样一个专门机构如国务院下辖的反垄断局来主管并购事务。为 加强监督,赋予相关机构如工商局、法院以职权来受理与公司并购有关的投诉、异议和诉讼 。〔6〕
   有学者怀疑,这样会不会造成机构臃肿。这种想法不为多虑。我们可以从现有各主管机 构如国资局、经贸部中主管并购的部门抽调精干人员组成反垄断局,这样的好处是:一是可 以提高运作效率,不需再进行人员上岗培训。二是可以保证平稳过渡,不会因为工作交接而 影响并购审批。三是原有主管机构的相关部门予以撤销后,人员不需重新安置,可以降低行 政成本,“拆了庙,也安排了和尚”。同时,因为并购涉及面广,我们应在国务委员或副总 理中选任一人为反垄断专员,领导反垄断工作,并且明确,反垄断局属国务院总理直接领导 ,这样可以提高反垄断局的权威性,也便于协调与各部委和地方的关系。同时在一些重要地 区设立办事处,作为反垄断局的地方机构,以便于工作的开展。但是不宜设立省级反垄断局 。原因在于:一是设立省级反垄断局无法避免工作受到地方利益的影响,二是不符合精简机 构的精神,三是人员不便调配,办事处的人员则可以适当保持流动性和机动性,可以集中人 力办大案,也便于反腐。工作起来也没有那么多顾忌。
  (二)强制申报的法律后果
   并购申报的程序是强制性的,因此,达到申报标准的公司并购必须向主管机构进行申报 ,而且,进行申报后的企业必须遵守法律有关审查期限的规定。韩国法律规定:“对违反企 业并购的有关规定的违法行为,可下达下列命令:禁止其违法行为、出售全部或部分股份、 企业领导人辞职、转让部分业务、取消违法的债务担保、公布违法事实或采取其他必要措施 。”〔7〕颇有值得借鉴之处。我国法律应当规定,对于违法的当事人处以巨额罚金 ,并对有 关责任人处以刑罚(以色列的规定是高达三到五年的监禁),对企业领导人也给予迫使辞职 的处分。同时还应当规定,对因该项非法并购而蒙受损失的人(包括法人),依民法通则的 有关规定,参与该项并购的企业承担损害赔偿责任。在此同时,我们也要坚持适度的原则, 如韩国法律规定:“厂商及厂商团体对其违法行为的受害者负有无过失损害赔偿的责任(第 56条)。但在基于该法律的改正措施尚未确定时,不能在审判上提出这种损害赔偿的要求( 第57条)。若已被公平交易委员会课征罚金但仍然被判进行损害赔偿,公平交易委员会必须 向该厂商或厂商团体退还数额相当于赔偿额的罚款额(第6条第7款、第22条第3款、第24条 第3款等)。”这一条款值得我们学习,处罚的目的在于矫治和救济,不在于敛财。惩处与 预防的统一,在偏重预防的基础上,兼顾惩处和救济的要求,是并购管制法律制度的目的选 择及其发展方向。
  
  (三)提出异议和上诉
  我们对于公司并购管制的执法机关与其执法权也必须进行合理的定位,既要发挥其 保障 经济健康发展和消费者合法权利的工具作用,又要对其权力施以有效的限制和监督,防止其 可能发生的滥用和不作为。韩国《垄断管制和公平交易法》规定:“当事人不服公平交易委 员会的处分时,可在接到公平交易委员会的处分通知之日起30日内向公平交易委员会提出异 议(第53条)。在对公平交易委员会的处分不服时,必须在接到公平交易委员会对其异议的 处理通知之日起30日内提出上诉(第54条),该上诉由管辖公平交易委员会所在地的汉城高 等法院专门审理(第55条)。”〔8〕我们在法律中也可以作出规定:对于反垄断局 的裁决, 当事人可在接到反垄断局的裁决之日起30日内向反垄断局提出异议。同时相关各方及第三方 均有权向法院提起上诉,时间期限为30天(自裁决生效之日起)。管辖法院以最高法院为 宜。以最高法院的地位、人才资源来看,最为适宜对此类案件进行管辖。
   外国公司并购管制法律制度演进之经验,值得我国在制度设计时重视与研究。但正处于 “新兴加转轨”时期的中国,应当为公司并购提供怎样的制度安排?这却无法从其他国家立 法中获得现成的答案,因为法律制度不可能脱离市场环境、政府与企业的行为范式甚至国民 的文化传统等因素而孤立存在。正如孟德斯鸠所言:“法律应该和国家的自然状态有关系; 和寒、热、温的气候有关系;和土地的质量、形势与面积有关系;和农、猎、牧各种人民的 生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系;和居民的宗教、性癖、财富 、人口、贸易、风俗、习惯相适应。”〔9〕法律移植,洋为中用,不是一个简单的 过程。归根到底,公司并购管制法律制度的完善,有赖于中国整体环境的进一步提升。
  

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