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从风险社会看刑罚目的之理性选择

  一、问题的提出
  自上世纪40年代以来,人类在生产方式、社会结构、生活方式、思维方式等各个方面发生了巨大变化,表征着社会经历的巨大变迁,内含着一个新的时代的来临。刑罚目的随着时代的变化而变化,其价值观必然随着社会的转型而发生转型。而我国现在的刑罚目的包括基本理念、价值追求以及制度规范却是在后现代社会之前的现代化过程中逐步形成,而且受到风险社会的挑战。资讯社会、风险社会、后工业社会、后物质主义社会是对当代社会从不同角度的不同诠释,对现代行政法提出的挑战、冲击的程度、面向是不同的,都需要分别加以仔细研究。在风险社会的背景下,刑罚目的面临哪些冲击和挑战?这正是本文所要探讨的主题。
  二、贝克眼中的风险与风险社会
  以德国社会学家贝克为代表的一批学者提出了“风险社会”的概念。他们指出与传统风险相比,现代风险在本质、表现形式和影响范围上,已经有很大的不同,它们更难预测、更难琢磨,并且影响的范围上更加宽广,带来的破坏性更为严重。更为重要的是,风险社会的到来导致了社会理念基础和人们行为方式的改变;对增长的盲目乐观必将被更加审慎和全面的发展观所取代;过去的经验已不足成为当前行为的依据和理由,人们当前的行为选择同时还受到对未来预期的影响。i 可以上,现代风险已经从制度上和文化上改变了传统现代社会的运行逻辑。
  产生于风险的分配和增长,某些人比其他人受到更多地影响,这就是说,社会风险地位应用而生了。在某些方面。这些现象伴随着阶级和阶层地位的不平等,但它们带来了一种完全不同的分配逻辑。或早或晚,现代化的风险同样会冲击那些生产它们和得以于它们的人。它们包含着一种打破了阶级和民族社会模式的“飞去来器效应”。生态灾难和核泄漏是不在乎国家边界的。即使富裕和有权势的人在在所难免。它们不仅是对健康的威胁,而且是对合法性、财产和利益的威胁。与对现代化风险的认知相联系的,是生态的贬值和剥夺。它们经常而系统地与推动工业化进程的利益和财产权利相矛盾。ii
  三、风险社会的失控刑法
  现代社会的特征决定风险社会,不是根除风险,仅仅是缩小风险的影响范围,妄想进行风险的控制,甚至于把风险消灭于无形,刑法在者其中的作用显得力不从心。现代刑法的形成于绝对主义国家背景下,以国家与个体的二元对立为逻辑基础。其价值取向在于对个体权利的保障,法益概念主要围绕个体权利构建;在责任形式上,它强调规范意义的主观责任与个人责任,认为责任本质上是行为基于自由意志选择违法行为,他应当承担受谴责的责任。这种以权利保障为导向的刑法在解决风险问题时容易遭到挫择,无法识别和容纳现代风险。
  传统刑法中的个人化的、物质性的、静态的法益范畴无法涵盖新的权益类型。风险社会中遭受威胁或损害的对象不限于特定个人,也不限于传统意义上的不特定多数,还包括未出生的后代的权益与自然的利益。其次,危害无法认定,传统刑法强调犯罪的本质是法益被侵害,这种侵害一般要求是现实的物质侵害结果。在风险社会中,侵害后果往往很难被估测和认定,化学污染、基因的突变、未知的病毒等引起的危害,超越目前人类的认识能力。第三,传统归责原则的失效。风险社会中危险或损害的造成的往往由众多因素引发,而非源于个人的特定罪行,传统因果准则难以证明其间的因果性。第四,个人责任的责任形式导致无法追究集体责任,传统刑法的责任只限于个人,但风险社会中产生风险社会的主要不是个人而是各种组织。
  风险社会中,由晚期工业社会产生的危险或人为制造的不确定性与那些内容和形式都植根于早期工业社会中定义关系之间存在着错误匹配。因此,正视风险社会的后果,意味着“对曾经达成的标准设定了重新定义的任务。面对这种现实,传统刑法只有两种选择:要么放弃对风险社会的控制彻底向核心刑法领域回归;要么适应风险时代的要求来调整自身。
  在这个变动不居的社会里,刑法有理由也应当随之变动而变动。但是,这种变动却不能以采取猛烈的兴废方式进行,而应以一种悄无声息的、渐进的方式进行。在今天的刑事立法当中会发现同安全政策紧密相联的相关条款,安全政策是一种社会表述,人们把这种表述称作风险社会。安全刑法被定义为一个风险社会稳定的基本前提条件。
  在风险社会中,审慎的、缺乏灵活性的、自由法治的刑法,连同它的证据规则、罪责原理、合法的和道德高尚的诉求,是解决所有风险社会的一切领域里所潜伏的且不断增多的安全问题的最恰当的手段。
  四、风险社会中一般预防的存在的合理性
  笔者认为在现有风险社会下,一般预防有其理论基础,但它应该建立在报应论的基础上,是风险社会让人们认为对于现在的社会居高不下的犯罪率感到了不安心,没有安全感,并且我们的社会处在社会转型期,各种经济的犯罪对于人们来说已经司空见惯,而严重的暴力犯罪一直在处于上升之中,已经严重影响到我们的社会的稳定性。因此刑罚的目的应该建立在报应刑的基础上,但报应刑应该有一定的约束范围之内,否则建立在单纯的报应刑基础上,刑罚目的价值没有任何的价值。
  (一)一般预防的刑罚功能
  一般预防是指预防未犯罪的人实施犯罪。一般预防的对象是不特定的人,具体而言是指产生了犯罪倾向的人。一般预防主要讲的是震慑和威慑功能,毕竟是威慑是第一位的,如果连威慑的功能都不能保障的话,那么的刑法就最基本的价值可言了。
  一般而言,刑罚的严厉程度与威慑是成比例的,而一般预防正是通过威慑发生反应。由此可以得出一个普通结论:刑罚越严厉,一般预防的效果越好。倾向犯罪人耳闻目睹已经犯罪者受到严厉制裁,在意图犯罪时就自然地会进行一番联想,并进而基于趋乐避害的本能和成本与收益之利益权衡做出一个明智的选择,最终避免犯罪。iii   (二)一般预防必须以报应的为限制
  众所周知,一般预防是为了预防社会上的其他人实施犯罪。而这一作用的发挥,必然以犯罪人适用与其罪责相当的刑罚为前提。而无论是刑罚适用的过重还是过轻,都意味着刑罚报应目的未能实现。只有当刑罚的适用达到了报应的目的,社会上的其他人员才能真正丛中受到威慑,放弃犯罪念头,一般预防也才能实现。报应的落实,对于犯罪意味着惩罚、代价和痛苦;对于社会意味着公平和正义;而对于可能的仿效者,则意味着警告和威慑。
  五、我国刑罚目的之理性选择
  (一)报应的本质与刑罚目的的一致性
  报应为谁存在?除了国家,还可以从犯罪人和普通民众作一番考察。从历史上看,犯罪人根本不是被视为“人”对待的,当权者可以肆意加罪,滥用酷刑,只要刑罚还是刑法意义上的处罚和制裁,刑罚目的中的报应就不可缺少。法网时刻笼罩着天下臣民,不是对法的由衷敬意,而是惶惶不可终日。而中国倡导法治,法治下的报应,要体现罪刑法定、罪责刑相适应和刑法上的人人平等原则,注重的是刑的该当性。报应是刑罚的本质,重要的是,“至于刑罚的哪一个或哪些属性(特别是本质属性)与刑罚功能所包含的目的性因素能够成为刑罚目的,完全取决于国家的价值选择”。iv 因而,当我国承认报应是刑罚的本质的时候,已自觉或不自觉地把它纳入到刑罚目的的范围之内了。
  (二)报应和一般预防二者之间的关系
  报应和一般预防二者内容上互补,功能上互助。在二者的关系中,仍要坚持报应优先、一般预防第二的观点。前边所讲的二者是良性互动,是站在宏观整体的角度俯视二者的关系的;从微观的角度进一步透视,一般预防不能超然于报应之上,否则,不仅二者不能有效互动,而且在我国当今的环境下也难以支撑起刑罚目的的理论。说到这里,我们就不得不从它们背后隐藏的价值内涵做出更深的挖掘,使二者纵横交错的脉络关系更加明晰。
  报应的背后价值是正义。国家和犯罪人是一对矛盾关系,而刑罚在这对矛盾关系中能正当化存在,根本原因也就是其正义价值(前提是法,是符合社会理念的善法)。正义是社会制度的首要价值,正义是报应的生命。当一种报应不再具有正义的价值支撑,这种报应绝对不会长久。黑格尔说:“加于犯罪人的刑罚不仅是自在地正义的,这种刑罚也是他自存在的意志……如果国家不对犯罪人处以刑罚,他就得不到这种尊重,因此,为了把犯罪人当人来尊重,国家就必须动用刑罚对他加以惩处。”v 前面已论述刑罚有为犯罪人而存在的合理性,有刑罚关注人权的意思,而要使用刑罚的手段把犯罪人当人尊重,在关注人权的同时又配置适当的惩罚,只有正义可以担当,脱离正义的任何刑罚都将是漠视“犯罪人”而滥用刑罚权。
  一般预防的背后价值是秩序。社会秩序,本质上意味着个人的行动是由成功的预见所指导的,也就是说,人们不仅可以有效地使用他们的知识,而且还能够极有信心地预测到他们能从其他人那里获得的合作。秩序的蕴涵是安宁、协调、规律和稳定,一般预防所追求的终端正在于此,它就是要通过刑罚使不良的秩序得以修正,健康的秩序更加健康,民众在这种和谐的秩序中可以进行自我设计,也可以互相配合,资源共享,创造社会价值的同时实现个人价值。
  在理解了二者各自的价值追求后,再对此价值进行比较,报应和一般预防的主次关系就可迎刃而解了。从逻辑上分析,是先有正义还是先有秩序?是正义衍生了秩序,还是在秩序中诞生了正义?可以明确的一点是:正义是秩序的准则。对一种现行的秩序,它的善恶、美丑和真假都可以用正义的标尺加以衡量,符合正义的秩序才是可取的秩序。然而,却不能说秩序是正义的准则,因为通过高压政策,滥用刑罚可以获得政治上需求的秩序――一种形式上的秩序样态,实质是一种“非秩序”,它偏离了正义(实体和程序意义上的)。把正义作为秩序的准则,就意味着正义对秩序有制约作用,即秩序符合公平、公正的要求是自身存在和充实的必需。
  在风险社会之中,我们要想在失控世界中掌握主动权,不失去刑法的传统功能,发挥刑法在风险社会中应有的意义,就必须多强调也自由与正义,而不是秩序,才能更好地“从必然王国向自由王国”转换。刑罚目的的理性选择就必须符合现代社会的发展,既要强调传统的报应理论,保留传统的刑罚功能,又要根据风险社会中一切不确定的因素,来制定符合这个时代要求的新的刑罚功能。对未犯罪的人进行预防,防患于未然,对有犯罪动机的人、有人身危险性的人起到“安全阀”的作用,实现一般预防所特有的功能。根据以上的论述,笔者就已经可以大胆地提出自己的论点:法治下的中国刑罚目的观只能是抛弃特殊预防,报应优先,一般预防第二。
  特殊预防论自身的矛盾性决定了其肩负不了刑罚目的的重担,虽然笔者也不否认刑罚对已然犯罪人有个别化的教育、矫正、儆戒等功能,但上升到刑罚目的的理论高度,在我国风险社会的大背景下我们就不得不放弃特殊预防论。风险社会中的刑罚价值回归于报应论,其与该当性是相称的,它表达了对犯罪的恰当的谴责和否定性评价,至于这样的刑罚有没有用,不在正当根据考虑之列。vi
  所以说,在风险社会的今天,综合我们的各种主客观因素,为着使刑罚的社会价值的最大化,在承认刑罚本身正当性的前提下,密切关注刑罚的报应和一般预防,就不纯粹是一个重大的理论探求,而更关键的是与任何公民相关的现实问题,是构建和谐社会的要求,如何在新的世纪,新的时代,来完成刑罚原有的功能,保持刑罚原有的目的,关系我国刑法走向何方,是我国刑法不可回避的话题。因此,注重刑罚报应下的一般预防,不仅是公正和惩罚的全盘考虑,也是刑罚的个人人权保障功能与社会保护功能的不谋而合,自由价值与秩序价值的相得益彰,任何一面都不可偏废。
  刑罚目的应是一个完整的整体,是层次性的统一。我国刑罚目的可以分为三个层次,三个层次的刑罚目的分别是惩罚犯罪、预防犯罪和保护法益。在我国,三个层次的刑罚目的相互依存、相互作用,共同调整刑罚的制定、刑罚的裁量和刑罚的执行。保护法益的刑罚目的决定惩罚犯罪和预防犯罪的刑罚目的,惩罚犯罪和预防犯罪的刑罚目的则是实现保护法益目的的必要条件。从理论上说,只有实现了惩罚犯罪和预防犯罪的刑罚目的,才有可能最终实现保护法益的刑罚目的。而从实践上说,只有实现了保护法益的刑罚目的,刑罚惩罚犯罪和预防犯罪的目的才不是虚假和片面的。刑罚三个层次的目的构成我国刑罚目的的有机统一体。如果可以风险社会中,我们对刑罚的目的进行理性的选择,就可以让社会便会处于一种良性运行状态,从而降低犯罪率,最大限度地减少犯罪的发生,实现依法治国的伟大构想。
  注释:
  i [英]芭芭拉.亚当.风险社会及其超越--社会理论的关键议题[M].北京出版社,2005.
  ii [德]乌尔里希?贝克.何博闻译.风险社会[M].译林出版社,2004:22.
  iii [挪威]约翰尼斯.安德聂斯.刑罚与预防犯罪[M].法律出版社,1993.
  iv 谢望原.刑罚价值论[M].中国检察出版社,1999.
  v [德]黑格尔.法哲学原理[M].范扬译.商务印书馆,2008.
  vi 邱兴隆.死刑的德性[J]政治与法律,2002(2):51-54.

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