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“一带一路”背景下负面清单管理模式研究

  一、负面清单源起与引进
  负面清单也称“否定列表”“不符措施”,这是外商投资的禁入领域、禁入范围,是某国家或地区不允许外商投资或者限制外商投资在本地总投资中所占比例的一个行业列表,即对禁止投资的部门、行业等给出一个总的列表,不在列表上的部门或者行业是对外开放的[ 1 ]。就现有资料来看,负面清单制度起源于1834年的普鲁士地区,当时,在德意志关税同盟签订的关税协议中,不仅给出了能够让双方互惠共赢的减免关税等积极政策,而且给出了不开放、不取消的几种例外情况,这被视为是负面清单的萌芽[ 2 ]。到了20世纪中期,各国为走出战后的经济萧条,尽快恢复本国经济,开始相继使用负面清单管理模式来最大限度地扩大贸易量,鼓励和吸引外资进入本国市场。特别地,在墨西哥、美国和加拿大签订的《北美自由贸易协定》共有7个附件,除了附件6是以自由化承诺的形式给出正面清单外,其余几个附件均以负面清单的形式设置了保留项,被认为是负面清单首次正式出现。后来,在美国和新加坡签署自贸协定后,这种管理模式开始被亚洲多国效仿。就其历次调整和完善来看,负面清单管理模式适用范围也开始从贸易领域逐渐扩展到多种多样的投资领域,这种模式上的渗透也为许多国家引进外资、促进经济发展以及优化产业结构提供了诱人的制度红利。
  相比负面清单制度在国外几百年的历史演进,由于种种原因,负面清单管理制度在我国起步较晚。改革开放以来,我国在吸引鼓励外资、扩大对外开放过程中,一个基本理念是在不改变社会主义制度和保护国内经济安全的前提下,通过一系列政策法规,有限制和选择地引入外资;但随着国门逐渐开放、改革进程逐步深入,这种正面清单式的外资管理模式越来越难以适应外资发展的要求。这种管理模式的改变肇始于2013年的上海自由贸易试验区的设立,负面清单的初次发表意味着中国的外资准入管理模式进入了一个全新的阶段,即从原来的“正面清单+准入后国民待遇”形式变为“准入前国民待遇+负面清单”[ 3 ]。
  二、“一带一路”与负面清单管理模式的内在联系
  长期以来,商务部的工作重心之一便是促进贸易、鼓励外资,通过引进来和走出去相结合的方式带动投资与贸易的增长。十八大期间提出“一带一路”倡议,在推动自由贸易试验区设立和人民币国际化的基础上,十九大报告继续表示中国不仅不会关闭逐渐开放的大门,还会越开越大,而且要改变以往依靠投资政策吸引外资的做法,转而依靠制度环境吸引外资。2017年数据显示,在过去3年中,我国同“一带一路”沿线国家贸易总额超过3万亿美元,欧亚12国与我国的贸易总额1 220亿美元,同比增长40%,远高于我国总体的外贸增速。总体来看,“一带一路”倡议与负面清单管理模式关系密切,主要表现为:
  (一)降低壁垒
  “一带一路”倡议是我国落实“创新、协调、绿色、开放、共享”五大发展理念的国际探索,彰显了我国致力构建国家地区间合作共赢关系的信心和勇气。从维护世界和平与发展来看,在“一带一路”倡议实施过程中,我国秉承不干涉他国内政事务、不谋求经济带发展主导权、不经营自己的势力范围以及不搞结盟与对抗的原则,倡议在恪守和平共处五项原则基础上平等协作、合作发展[ 4 ]。相应地,负面清单管理制度是基于最大化国民待遇,解决投资过程中出现的信息不对称问题。由于世界各国法律基础不同,法律条文及其解读存在差异,外资在最初进入到一国进行投资时,熟悉掌握该国全部市场管理模式以及针对外资的各种监管限制措施较为困难,上述信息不对称会给外资的投资选择带来潜在风险;而“负面清单制度+准入前国民待遇”原则在默认国内外企业在市场准入方面享有同等程度权利基础上,对于特殊的监管限制措施以负面清单的方式进行公示可以让外商迅速掌握行业信息,做出投资判断。可见,负面清单管理制度是保证“一带一路”倡议和平发展的制度基础。
  (二)红利共享
  “一带一路”倡议是促进中国与周边国家地区共赢互利、合作交流的重要桥梁。长远来看,“一带一路”倡议可促进欧亚非各国的经济交流合作,在推动各国经济发展的基础上有望改变整个欧亚大陆的经济版图。“一带一路”倡议特色明显:一是强调开放,突出互利互惠和合作共赢,促进沿线各国实现经济政策的相互协调,从而能够开展层次更深、范围更大、水平更高的区域合作;二是强调共赢,以自由贸易试验区为载体,实现各国各类要素的互利共赢。相应地,负面清单管理制度是符合市场经济发展规律、可复制、可推广的先进管理制度,完全能够融入“一带一路”建设之中,从而保障“一带一路”倡议的实行推广。最重要的是通过制度层面的红利共享,不仅可以帮助“一带一路”沿线的各个国家提高市场管理水平,最大程度地实现科学现代化的市场管理,还可以通过相关管理制度的不断融合和创新打破沿线各国的制度差异,使沿线各国在金融、贸易、文化等领域自由联通。
  (三)文化交流
  “一带一路”倡议有丰富的文化交流合作内涵。早在古代,人们通过海、陆传递交流的不仅有器物用品,还有精神文明。“一带一路”倡议不仅将古代丝绸之路内涵的文化、经济、民族友好交流合作传统传承下来,而且结合新的时代背景赋予新的时代内涵,为欧亚各国之间的人文交流提供了一个自由平台[ 5 ]。其实,相较金融、商品贸易往来等以经济利益为基础的合作,民俗、文化层面的交流合作拥有更多的稳定性、延续性,更容易获得理解与信任。相应地,我国负面清单管理制度明确地列出了在文化产业等人文领域受监管和限制的条目。例如:电影院建设必须由中方控股,禁止投资公司拍卖文物、文物商店和国有文物博物館等。总体来看,2013年至今,负面清单一直在缩减,说明外资受限程度越来越小,自由程度越来越高。因此,受丝绸之路深远历史背景的影响,我国与沿线国家的文化交流传播、文化合作、文化贸易越来越频繁,观念上的隔膜与芥蒂正在逐渐减少。
  三、“一带一路”背景下我国负面清单管理制度的演进趋势
  (一)我国负面清单管理模式
  自2013年我国发布首个外资负面清单管理制度开始,至今共经历了四次改版,形成了今天的版本,详见表1。
  不难发现,我国所用的外资负面清单管理制度是依据《产业结构调整指导目录》《政府核准的投资项目目录》、行政审批事项清单以及依据法律、行政法规、国务院决定设定的市场准入管理等制定,在自由贸易试验区的基础上进行的,截至目前共涉及十五个门类、四十个条目、九十五项特别管理措施[ 6 ]。外资负面清单管理制度所涉及的管理项目主要包括:(1)禁止投资,指外商投资不准涉及该行业,有关部门、机构也不允许批阅、办理该类投资的相关手续等。(2)限制投资,分两种情形:一是有关部门、机构对特定外商投资的申请依法做出是否予以进入的个性化决定,因物制宜、因地制宜;二是有关部门、机构对于外商投资进入行业的相关条件以及进入方式作出特别规定。此外,我国针对外商投资还制定了《市场准入负面清单草案(试点版)》,规定了包括外资在内的各市场主体负面清单,内外资一视同仁,市场准入时均要遵守这一规定。
  (二)我国负面清单管理模式的演进
  从最初版本到2018年新发布的版本,每版本内容都在逐渐进化。进化是指受限总条目在逐渐减少,包含的限制项和禁止项都有不同程度减少,这也从另一个方面反映了对外开放程度的加深。详见表2。
  表2给出了“一带一路”倡议以来我国针对外资准备管理措施进行修改变动的具体情况。不难发现,第一,与原有的上海自贸试验区负面清单相比,“一带一路”倡议以来,年度调整幅度逐渐增大,2018版负面清单更是将管理措施条目减少了53%,调整幅度达到最大;第二,从行业层面来看,变动最显著的是采矿业、制造业以及交通运输仓储和邮政业等基础产业,金融业、文化、体育和娱乐产业都经历受限条目先增加后减少的情况,这与“一带一路”倡议在沿线国家间经济、文化和体制上的调节及磨合作用有关。具体地,负面清单演进呈现以下三方面特征:
  1.开放化。随着我国对外开放程度的不断加深,也为我国进一步深化改革提供了原动力。从负面清单所含条目数量看,三、四、五版中的特殊管理措施条目分别缩减了12%、22%和53%,涉及制造业、交通运输、仓储和邮政业、金融业、科技研究和技术开发等诸多行业[ 7 ]。进一步从开放的行业来看,相关政府部门采取了极大的容忍态度,对诸如采矿、金融、文化、娱乐等重要行业的限制、禁止措施明显减少,这也体现了我国负面清单管理模式以更加开放化的态度包容更多外商投资的决心。
  2.透明化。外商投资准入特别管理措施中条项的准确程度直接决定了负面清单管理模式的运行效果,清晰明确的外资准入特别管理措施表述能让投资者一目了然,提高负面清单使用效率,而隐晦、模糊的表述方式容易造成对清单内容的误解与困惑。例如在2015版发行的自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施中,有几个行业反而增加了需要禁止限制的项目。如金融业由2014版的四条禁止限制项目增加到了十五条禁止限制项,在电力、文化体育和娱乐业、热力、燃气及水生产和供应业等行业也有类似情况。需要注意的是,这并不是对上述行业设立更高的门槛,而是对旧版规定作出更为具体合理的解释,以最大强度全面解释清单条目,从而提供清单的可操作性和透明度。
  3.国际化。我国设立自贸区的根本目的在于更好地接轨国际市场,更好地适应国际贸易氛围以及国际投资规则。例如2015版的《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施》,清单条目的设立基础虽然依旧是《国民经济行业分类》,但是将以往关于类的表述统一改为国际通用的表述模式,在適应国际市场新规则方面更进了一步,这也说明我国外资准入制度向国际水平接轨的决心。
  四、“一带一路”背景下我国与发达国家负面清单管理模式对比
  (一)美国的负面清单实践
  美国一直以超级大国自居,究其根本,其外资准入制度是吸引外商投资的一个重要因素。作为被投资的国家而言,美国能为外商提供一个相对自由的投资环境,即较少的管制与阻碍、较低的壁垒、交易投资的保护等;另一方面,作为投资国家,美国肯定也期望得到被投资国的优惠待遇,即较少的管制及较高的保护。美国是负面清单制度的领路者、实践者以及开拓者,其开辟的负面清单管理模式在国际上备受追捧,这种管理模式也成为国际主流的管理模式,被很多国家效仿和采用。到目前为止,美国同世界上20个国家签订了自贸区协定,与48个国家签订了双边投资协定,是世界上签订BIT和FTA最多的国家之一。由此可见,虽然国情不同,美国经验依旧对我国制定中国特色的外资准入制度、中国特色的负面清单管理制度具有积极的指导意义。总体来看,美国的外商投资准入特别管理措施呈现以下特征:
  1.以BIT范本为对外投资谈判基础。双边投资协定范本具有特殊的两面性,可同时作为投资保护协定和投资开放协定;而双边在此也只是一个限定词,既可以是双边,也可以是多边。该协定的范本在美国同其他国家的跨国投资谈判中发挥着巨大作用,以该范本作为依据对外商采用“准入前国民待遇+负面清单”的管理模式。
  2.弹性的管理制度。以外商投资准入特别管理措施约束力的时效性为依据,可以将美国关于不符措施的附件归类为两大组:第一组给出美国在当下时期对外商的禁止限制条例;第二组措施是在第一组的基础上,考虑到未来的因素,即由于未来可能发生无限种可能,对可以采取措施的领域保留部分权利。显然,这样的管理模式不仅给予被投资国最大的解释权,也维护了被投资国的自主权。
  3.负面清单的系统性和层次性。附件一明确列出现阶段依据行业分类不符措施的具体条目,附件给出未来的管理只能放松、不会增加管制的保证,并列举了所有与正面清单有分歧的限制;附件二给出了更为严谨的条款,尽可能未雨绸缪,考虑到未来的因素,即由于未来可能发生无限种可能,对可以采取措施的领域东道国允许美国保留部分权利,这极大程度上保护了缔约方的自主权;附件三将金融服务单独列出,在形式上同附件一一样列出该行业的不符事项,却充分显示了美国对金融服务业的看重和对金融服务业市场自由的重视。   4.负面清单构成要件的“刚柔并济”。第一类负面清单的表达方式呈现刚性特点:就具体行业或部门,除特别方面进行例外规定以外,对于涉及的义务、政府层级以及效力规定明确;相比第一类清单,第二类在表述上较为柔性,保留了对没有出现的行业或已有行业进一步限制的权利,法律性和强制性明显平和很多,这也给东道国在外资管理上更多的自主权。
  5.负面清单管理模式的高透明度。关于负面清单透明度不仅体现在各种行业不符措施的列举详细程度上,对于负面清单透明、可操作性的具体要求在很多美国同他国签订的自贸区协定、双边贸易协定的文件正文中也有详细列举和陈述,这些举措都能体现美国负面清单管理模式对于高透明度、可操作性的高度要求。
  (二)韩国的负面清单实践
  从韩国在2003年初次与智利签订自贸区协定以来,至今自贸区协定已签署18个,双边贸易协定更是有90个之多。理所当然,协定中需要制定特别管理措施并且给予保护的大部分都是在国际上竞争力小、比较优势小、比较敏感的行业,当然对于一个国家的支柱产业也需要特别保护管理。负面清单与正面清单同时存在,但是还是以负面清单为主。相比美国,韩国的负面清单特点如下:
  1.相关的不符措施在附件与正文中均有列举。以韩美FTA为例,不符措施条目不仅出现在三个附件当中,在正文当中的电子服务、投资、电子商务、跨境服务和金融服务五个章节也有出现。
  2.与美国负面清单格式基本相同。韩国与美国的贸易往来形成较早,在两国的贸易谈判过程中,美国应该占据主动地位,从而导致韩国的负面清单参照美国的格式,同样由三个附件组成且在内容布局上也与美国负面清单基本一致。
  3.服务贸易占比较大。按照行业进行统计,如果不考虑特殊管理的金融服务业,对附件一和附件二中需要特殊管理的部门进行统计,发现韩国是91个,而美国只有18个,具体需要特殊管理行业统计分布情况见图1、图2。
  从图1和图2中可以发现,与韩国相比,美国的不符措施相对少一些,对应的对外商投资的管制也就少一些,对外开放程度也就高一些;但韩美的不符措施行业比重所占较大的都是服务业,这也充分体现了服务业在国际市场上的特殊地位。因此在我国对外开放过程中,应当充分考虑该行业的敏感性与重要性,对其进行重点关注与保护。
  4.涉及领域行业广泛,措辞灵活准确。在韩国与美国的自贸区协定中,韩国负面清单尽可能涉及更多的行业,包括更多的内容,尽最大努力保护本国产业;按照涉及行业统计,对服务业的保护非常重视,对服务业的管制措施占总数的五分之四还要多,农业等初级产业、制造业等分别占据第二第三位,但措施项目要远远少于服务业,还有一些外部性明显的社会事业,领域宽泛。为尽可能地保护本国产业,与美国不同的是韩国的负面清单为了涵盖更多不符措施广泛选择了笼统、模糊的表达方式。
  5.行业选择特点突出。首先对部分关系到国家经济安全稳定的行业进行明确的严格禁止;其次选择国内相对弱势行业尽最大可能的保护;最后对于一些具有比较优势的行业予以一定程度的保护。
  (三)我国负面清单管理模式与发达国家的异同
  包括我国在内的世界上多数国家,出于种种原因考虑,纷纷积极推进负面清单管理模式。相比美、韩等发达国家,我国负面清单与其的共同点如下:
  1.初衷都是为了深化本国的对外开放程度。
  2.本质都是为了保护国内支柱产业、国家机密和相关信息安全。
  3.不符措施即受限条目主要以本国国内法律法规等条文为基础。
  相应地,我国负面清单与其的不同点如下:
  1.推行或接受负面清单的话语权存在差异。在FTA和BIT谈判中,大国往往占据主动和优势,以我国为代表的发展中国家,出于种种原因,相应的限制措施较多,往往需要做出更多的妥协。
  2.负面清单管理的侧重点存在差异。发达国家由于经济发展水平较高、产业链发展成熟,对开放度和自由度的诉求更高,对准入前国民待遇和国家安全较为重视,不会将所有需要保护的行业都列入负面清单,会更多地通过技术条件、登记制度和反垄断等贸易壁垒对其进行间接限制;相比之下,我国目前的思路在于通过负面清单设计使本国经济免受外资冲击,重点是将更多的行业和领域列入负面清单,不仅将敏感行业放入清单,而且会对一些具有比较优势的行业实施保护。
  3.负面清单的法律依据和实施细则有差异。发达国家外资发展较早,外资管理法律体系相对完善,散见于国际公约以及国内的法律体系之中;相比之下,我国负面清单制定的基础是“三资法”和《政府核准的投资项目目录》等,没有完备健全、系统、操作性强的法律体系作为后盾。
  五、政策建议
  随着改革的不断深入、“一带一路”倡议的不断推进,我国与“一带一路”周边各国在交通、贸易、互联网、投资、人文、产能和金融等多领域开展深度合作,成就斐然,但问题同样突出。围绕外资管理这一顶层设计,借鉴发达国家成熟的负面清单管理模式,为我国外资管理模式提供如下建议:
  (一)由中央設立国家层面的统筹调控机构,整理和统一负面清单
  自贸试验区是我国利用外资的重要载体,也是落实“一带一路”倡议的重要载体,单一部门或地方机构无力推动上述战略的联动,只有在中央层面设立专门的机构统一调度各地自贸区、统筹规划,才能在国家层面实现资源的有效整合,对接上述战略;同时,可以避免因清单过多、内容反复、矛盾而导致的混乱,有利于外资对我国负面清单的理解。
  (二)强化负面清单的法理基础
  外商投资准入特别管理措施体现出一种“法无禁止即可为”的理念,也就是在负面清单中如果没有明确的条例加以管制或禁止,就不能够对外商的投资使用市场准入限制等障碍,这也恰恰产生了一些法律触及不到的灰色地带。美、韩负面清单透明度较高,对清单列表中不符管制条例的阐述都包含对本国国内法律的引用,以明确出现纷争时所用到的法律法规条例[ 8 ]。我国目前负面清单的实践与美、韩相比存在差距,建议在把握我国与“一带一路”沿线国家传统风俗习惯、地理文化和民族经济等共同点基础上,制定适用的法律体系,为“一带一路”沿线国家同我国的开放交流提供法律保障。
  (三)强化负面清单的内在柔性
  以美、韩为代表的发达国家负面清单设计的一个明显特点在于分类对待,从而对现在没有采取措施、而将来可能采取措施的行业或新兴产业尽最大程度地保留自主管理权,值得我国借鉴。面对国际市场的风云变幻,提高负面清单的柔性对于降低“一带一路”倡议在实践中的风险意义重大。
  (四)强化负面清单的外在韧性
  负面清单的适用性在很大程度上取决于国内外产业的相对竞争力,期间,需要考虑产业链上下游之间的关系、区域经济的溢出关系。在受限行业越来越少的国际背景下,如何选择合理的产业进行保护、保护力度如何至关重要。韩国在该方面做得比较好一些,考量国内各行业部门在国民经济中的地位以及考察竞争力量化的具体方法值得学习。相应地,韩国按照不同行业部门的差异来制定特别管理措施,不仅保护弱势产业而且适度保护优势主导产业的做法,都显示出负面清单设计的审慎性,可以考虑借鉴,制定适应国情的负面清单。

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