【摘要】
在民事审判中曾经出现用公共利益原则判案的情况，公共利益是个不确定的概念，实际操作比较难。因此，我们有必要对公共利益的内涵加以探究，从而达成法律共同体的一些最基本的认识，以指导对公共利益的司法审查。
一、导 论
在我国民事审判中，曾经出现过用公共利益原则判案的情况，如曾经的“包二奶”案，社会影响很大，人们对此的争议也颇大。由于社会生活的不确定性、复杂性，而立法的智慧也是有限的，所以，需要“公共利益”这样一些不确定的概念作为一种兜底条款，让法有相对的伸缩空间，操作起来更具有灵活性。这本身也符合合同法的基本规律和现代立法的基本趋势，使法律的生命力和活力更强。
但应当看到的是，“公共利益 ”这一概念的内涵和外延都是非常不确定的，因此，我们有必要探究公共利益的内涵，以指导涉及公共利益的司法审查。
二、对公共利益 的追溯和理解
(一) 关于“公共利益”的立法例
我国《民法通则》、《合同法》上均有公共利益条款。有关的法律上的措辞有：公共利益、社会公德、国家经济计划、社会经济秩序、公共秩序等。立法措辞上显得有点混乱，但从其他措辞的基本意义来看，我国的公共利益的概念是和其他国家的“公序良俗”概念是基本相当的。
世界范围内首先以法律形式将公序良俗原则规定下来的是1804 年《法国民法典》。该法典第6条规定:“个人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律。”第1131 条和第1133 条规定:“原因违反善良风俗或公共秩序时, 此种原因为不法原因; 基于不法原因的债, 不发生任何效力。”此时, 公序良俗不过是对于契约自由原则的例外的限制。
到了《德国民法典》, 公序良俗的观点成为了支配私法全部领域的基本原则,该法典第138 条规定:“违反善良风俗的法律行为, 无效。”以后许多国家或地区制定的民法典纷纷效仿这一规定。如《日本民法典》第90 条规定:“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为, 为无效。”我国台湾地区民法典第72 条规定:“法律行为, 有悖于公共秩序或善良风俗者, 无效。”《苏俄民法典》第49 条规定:“实施目的违反国家和社会利益的法律行为无效。”《民主德国民法典》第68 条规定:“为社会主义道德准则所不容的契约无效。”
（二）、关于公共利益的理论性认识及其评估
1、主观公共利益 论和客观公共利益论
防止恣意决定公共利益 的含义，存在着两种进路。一种是从实体出发，说明权力的合法边界；另一种是从程序出发，以宪政框架下的民主决策程序限制恣意行使权力。按照前一进路，客观上存在公共利益 概念的合法边界；按照后一进路，公共利益概念是主观的，随参与决策程序的主体以及决策规则的不同而有所变化。[1]
公共利益客观说在大陆法学上受到重视。德国学者华特克莱恩的“量广”、“质高”理论，影响颇大。华特认为，公共利益是受益者尽量广、对受益人生活尽量有益的事物。[2]此外，在经济学上的公共货物理论也提供了一种客观解释。该理论把产品和服务分为公共货物和私人货物。在私人提供公共货物的情况下，消费者将“免费乘车”，即享有这些货物而不付款。潜在的供货人会因此转向其他地方谋取利润。因此，如果私人无法提供某种公共产品或者服务，那么，它就需要由国家予以实现的公共利益。公共货物说的理论大致是清晰的，然而在现实生活中，公共货物的外延却是一个悬而未决的问题。
公共利益客观说是有它的意义的，但是实际上并不能提供公共利益 性的客观判断标准。更令人不安的是，公共利益 客观说具有决定论的色彩，导致以权威损害民主。因此，另辟蹊径，假定公共利益 是主观的抉择，依靠公正的程序界定，在有的时候似乎更能够起到比较好的效果。这就是主观说。
3 公共利益 的具体表述的两个不同方法
第一种方法是，具体列举哪些是属于公共利益。如粱慧星的《物权法（草案）》中第48条对公共利益的表述是：“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。”走的是日韩等国的列举概括。在我国的其他单行立法中，也是有这些方面的列举性概括的，比如，我国信托法第六十条，就规定了几种类型的信托属于公共信托。这些列举虽然不能完全确定公共利用的内涵，但有在部分领域内相对确定的意义。即在这些领域只有这些情况属于公共利益。
第二种方法是，澄清公共利益的内在含义
民法学家史尚宽先生在谈到公共利益 时指出：“在日本民法不用公共利益 二字，而易以公共福祉者，盖以公共利益 理解为偏于国家的利益，为强调社会性之意义，该用公共福祉字样，即为公共福利。其实，公共利益不独国家的利益，社会的利益亦包括在内。”这种说法，旨在表明公共利益并不等同于国家利益。
而流行欧美的卢梭式的民主理论则把公共利益界定为所谓公意，或者人民的意志，政府行为的合法性来源于人民意志。还有人把公共利益界定为有关各方进行冲突和达成妥协这一过程的结果，如果政府的行为表达了这一妥协过程的结果，那么它就是合法的；反之就是不合法的。[3]
无论是对公共利益的列举性认识，还是对公共利益本身内涵的追索，都是有它的意义的。列举性认识能够让公共利益的内涵在某些领域相对确定些。而对公共利益概念本身的追索，也使人们在考虑一项事件是不是公共利益所应当注意的几个方面。
三、对公共利益加以司法审查的几点建议
各国虽然在不同程度上规定了公序良俗原则, 但在实践中相当复杂, 我们还有必要讲究一些寻求公共利益的基本方法，或者探索一些可以利用的规则。
（一）、可以把公共利益进行一定范围内的分类。
一些典型的案例和国内外立法已经很好的确认了一些公共利益属性比较明显的情形，对于这些情形可以在我们的立法中进一步确认，并可以在此基础上可以探讨对公共利益在一定范围内加以分类从而以类型化的方法将当前社会中的典型的违背公序良俗的行为归纳出来, 确立对实务具有指导意义的典型案例,维护法律适用的统一。
在德国司法实践中, 违反公序良俗原则的主要案例类型有四类[ 4 ] 。我国学者史尚宽先生则认为, 违反公序良俗原则的行为可分为五种类型[5]梁慧星先生认为违反公序良俗的行为可归纳为十种类型。[6]
（二）在具体个案中涉及到公共利益的认识的时候，应当先从个案中抽象出来看一般意义上公共利益，然后再回到个案中去。从个案本身看公共利益开始是只能有表面的一般人的心理层面的认识。这就有必要从个案中抽象出一般情况，来同我们以往对公共利益的理解加以比较确定，最后再回到具体的个案中，以指导具体的解决方法。
同时，我们注意到，在具体的个案中，我们对公共利益的理解应该打破传统的错误认识。传统上，这时候提到公共利益，就把他归入到很多人的范围中去，而具体的合同条款就属于合同几方的事情。但在实践当中，有些涉及到公共利益的事项，它所实际涉及的也只是一部分人的利益，并非与整个社会每个人的利益相关。而在某一个合同中，合同所涉及的可能只是很少数的人，但是，把合同放在社会领域去看，每一个人都有可能写出相似的条款。所以，每一个合同的背后都暗含着一群人。所以，我们可以在抽象上讲，公共利益是群体性的，个人利益是要服从整体利益的。但在具体的办案中，很多时候却要把实际的公共利益和实际的个人利益看做是一群人与一群人的较量，而不是一群人对几个人的较量。有了这种认识，就能够一定程度上预防假借公共利益，以所谓的多数人的利益来压制具体相对人的利益。
（三）公共利益不仅仅是个法律概念，有时候还被看作是个政治概念。所以有时候在评价公共利益的时候要注意一个政策导向的问题。
由于特殊的历史背景，国家政策、指令性计划在我国曾有法律的权威性。但是我国新的合同法却没有确定这种做法。按照“新法优于旧法”的原则，违反政策、指令性计划的合同并不当然无效。虽然他们在实践中发挥了很大的作用，但应该把他们也纳入公共利益这个框架中加以考量，避免某些人、部门打着国家政策、指令性计划之名，行谋取不法利益之实。
（四）在具体的个案中，公共利益是排除合意的。合同虽然从起初是合同各方之间权利义务的规定，但是这种合意超过合理的界限的时候，即使合同各方认为他们是符合公共利益的，但是否真的符合，仍然需要外在的裁判者加以裁判。因此，关于公共利益的认识是不能调解的，在问题的定性上，必须由裁判者给出明确的判断。
（五）公共利益是相对保守的。看一个事情是否符合公序良俗，一般应当基于就过去对这项公序良俗的共同性理解或者过去社会对这项公序良俗的一般心理认识。以个案来否定、打破既有的认识是有很大的风险的，所以也是必须慎重的。比如说，一个人定了个合同，把他的遗产赠与他的情妇。那么这个合同就是无效的。[7]
（六）公共利益的最终界定机关应该是法院。要正确处理行政机关的界定和法院之间界定的协调。鉴于目前司法机关受到地方政府很大影响的实际，有必要提高“公共利益”争议案件的审级，当事人一方是县级政府的，一审则由中院审理，以此照推，以切实维护公共利益不被滥用。
（七）公共利益不是经营性的利益，公共利益从其本身而言决不能是经营行为，不能追逐利润。否则，不成为社会“不特定的多数人”服务。公共利益注重福利性，而非获利性。注意到了这点，就能一定程度上警惕有些人因为某些事项内在的获利性诱惑，打着公共利益的旗号，损害相对方的权益。
参考文献：
[1] 李累，《略论我国宪法财产征用制度的缺陷》，载《中山大学学报（社会科学版）》2002年第2期第42卷。
[2] 陈新民，《德国公法学基础理论》（上），山东人民出版社2001年版。
[3] 高天姿、王才亮，《公共利益”的界定及程序》，载《中国律师》2005年第8期。
[4] [德]迪特尔•梅迪库斯，德国民法总论， 邵建东译,北京:法律出版社, 2000: 519- 5361。
[5]史尚宽， 民法总论，北京: 中国政法大学出版社,2000年版。
[6]梁慧星，《市场经济与公序良俗原则》, 载《民法学说与判例研究(二)》, 北京: 国家行政学院出版社, 1999。
[7] 金振豹,《对一起“第三者”受遗赠案的思考》,载《法学杂志》2003年第2期第24卷。
