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试论中国的法制现代化

   摘要:法制现代化是社会主义现代化的重要内容,是从传统法制向现代法制转化的过程,其目标在于实现现代法治。中国法制现代化是一项艰巨的历史任务,当前中国法制现代化面临着巨大的挑战和难得的机遇。继续加强社会主义法制建设,建设适应社会主义市场经济发展、社会全面进步和全球化新形势的社会主义法制现代化,促进社会全面发展。本文在全面解读了现代化、法制和法制现代化之后,认识中国法制现代化呈现出独特的特征:由被动接受到主动选择;借鉴西方法制现代化的先进经验到建立有中国特色的社会主义法律制度;法的现代化的启动形式是立法主导型;法律制度变革在前,法律观念更新在后,思想领域斗争激烈等等。中国的法制现代化虽然取得了一些成绩,但是也存在着缺憾,特别是深受苏联法制模式的不利影响,所以在今后的法制建设过程中,要接受教训、吸取经验,要走有中国特色的法治现代化道路。主义建设事业意义重大。本文探讨了在中国现阶段建设社会主义法治国家的策略,在实践的层面提出了一些政策建议。
   关键词:法制现代化;现代化;现代法治
   Abstract
   Legality modernization is the content of socialistic modernization,it is a process of transformation from conventional legal system to modern rule of law. Realizing the legality modernization of China is an arduous historical task. The legality modernization of China is confronted with the tremendous challenges as well as hard-won opportunities. Strengthen the construction of legality modernization continuously and establish the modern socialistic legal system in order to promote the full development of the socialistic nation.its full interpretation of the concepts such as modernization, legalsystem and legality modernization. Chinese legal modernization have appears distinctive character:for example from receive passive to active choose; use for reference western legal modernization advanced experiences to build socialism law system of Chinese characteristic;law modernization start-up mode is legislation dominant mode;Afore law system reform and law ideal update behind, ideal fields struggle sharply etc. we  learn the modernization of law system acquires some achievement, it still have limitations, especially suffer unfavorable influence, so we should accept these lessons and absorb experiences in the following periods of the legal construction, we must go ourselves rule by law modernization roads of Chinese characteristic. the disquisition makes an exploration into the strategy to build the socialistic nation ruled by law and then provides some policy advices at the level of practice.
   Key words:modernization of legal system;modernization;modern rule of law
   一、法制现代化相关概论解析
  (一)法的现代化的概念
   现代化是指,在科学技术革命的冲击下,各个社会业已进行或正在进行的转变过程。在英语中,现代化,即modernization的原意是to make modern,即“使之成为现代的”。现代,即modern一词,在西方有两层意思:一层含义是指特定的时间,即从大约公元1500年至今的历史时期。这是源于modern一词的一个含义of the present or recent times,即现代的、近代的;一层含义是源于modern一词的另一种词义new, up-to-date及new fashioned,即时新的,时髦的,指区别于中世纪的新时代的精神与特征。Modern一词是欧洲文艺复兴时期人文主义者的著作中最先使用的。当时,这个词表达一个新的观念体系,即与以神学权威为基础的中世纪相对立的新时代。因此,现代化一词就具有了新的含义。现在,关于现代化的涵义,大体说来有四种:第一种是指在近代资本主义兴起后形成的特定国际关系格局中,经济落后国家在经济与技术方面赶上世界先进水平的历史过程;第二种是指经济落后国家实现工业化的过程。这种观点认为现代化实质就是工业化,就是人类社会从传统的农业社会向现代工业社会转变的历史过程;第三种观点将现代化界定为自科学革命以来人类社会急剧变动的过程的总称;第四种观点强调,现代化主要是一种心理态度、价值观和生活方式的改变过程,即现代化可以看作是代表我们这个历史时代的一种“文明的形式”。
   法与现代化存在密切关系。现代化发源于工业化。从欧洲18世纪后期开始的工业革命至今,科学技术作为第一生产力极大地推动了世界性的社会变革。在经济上处于不发达或欠发达的国家,都把工业化作为根本改变国家面貌和国际地位的战略措施。马克思说过:“工业较发达的国家向工业较不发达的国家所显示的,只是后者未来的景象。”与之相伴随的是,民主和法治成为主要的现代性因素。而在有的著作中,民主化、法制化是与工业化、都市化、均富化、福利化、社会阶层流动化、宗教世俗化、教育普及化、知识科学化、信息传播化、人口控制化等相并列的主要的现代性因素。这不是偶然的。工业化固然可以引起社会生产与生活方式的变化,进而要求法律与之相适应,但是,工业化又不仅仅是孤立的工业领域的现象。它需要一种与整个工业化相应的社会环境作为其发生的条件。马克斯•韦伯认为,现代化就是“合理化”,是一种全面的工具理性的发展过程。“归根到底,产生资本主义的因素乃是合理的常设企业、合理的核算、合理的工艺和合理的法律,但也并非仅此而已。合理的精神,一般生活的合理化以及合理的经济道德都是必要的辅助因素。”没有人文环境、社会关系的现代化,就没有物质生活方式的现代化。法作为社会关系的调整与符号系统,其自身的现代化,一定意义上就成为社会全面现代化的条件和标志。
   法与现代化的内在联系决定了法的现代化的地位与意义。法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性的不断增加的过程。需要强调说明的是,法的现代化,并不完全是为满足现代化的要求才成为一种迫切需要,更重要的原因在于它本身就是现代社会中人的一种生存方式和价值目标。不能将法治与现代化分割开来,法治就是现代化的一部分。
  (二)法制的内涵
    从广义上说,法制泛指国家的法律与制度,法律包括成文法与不成文法,制度包括依法建立起来的政治、经济、文化等各方面的制度,其中也包括法律制度。从狭义上说,法制是指统治阶级按照民主原则把管理国家事务制度化、法律化,包括法律制度与法律秩序。或者只是指法律制度,即法律制度的简称。在我国,一般认为法制是指一个特定国家或地区中一切法律现象的综合体系,通常是指法律制度,认为法制包括制定法律(立法)、执行法律(执法)与遵守法律(守法)三个方面。
    法制是静态与动态的有机统一。从静态方面看,法制是指法律制度的结构,即:规范、制度和体系;从动态方面看,它是指法律的实现过程,即法律调整过程及其后果—法律秩序。
    法制是实证与价值的有机统一。从实证角度上看,法制是规范和秩序体系。然而,研究法制的概念,仅仅从实证角度来单纯分析规范和秩序是不够的,还应当从现代民主政治和现代市场经济的时代精神出发,进一步把握它的价值内涵,探讨权利概念与法制之间的内在联系问题。因此,法制还应是社会主体权利要求的物化了的制度形态。
   法制还是法律实践与法律文化的有机统一。作为一种社会现象的法制在本质上是实践的,法律实践是社会主体所进行的一种现实的感性的活动,是主观见之于客观的活动。它不仅包括创制法律的活动,以满足一定的社会需要,而且包括法律的适用,以便把法律规范的抽象设定和普遍要求转化为社会成员的具体单个行为。因此,法律实践实际上是法律在社会生活中的运行。但是,法律的社会运作是在特定的社会条件下进行的,尤其要受到该社会法律文化的制约和影响。这是因为,法律文化是一个国家法制的内在逻辑,它表现在受历史传统制约的、包括人们的风俗习惯、行为规范以及各种意识形态在内的复合体。法和法律的态度、价值、信念、心理、感情、习惯等等都直接或间接、有形或无形地影响着社会主体的法律实践和法律行为,进而在很大程度上规制着一个国家法制的运作模式及其发展趋势。因此,确证法制的文化底蕴,对于把握法制的内在生命精神,是不可或缺的。
  
  (三)法制现代化概念
    法制现代化作为法律发展理论的一个重要范畴,其研究的重点在于考察人类社会发展过程中法制体系由传统型向现代型转变的一般规律,其研究既要反映现代化这种社会发展现象所具有的一般规律性,又要体现法制现代化自身的特殊规律性。
    1、法制现代化的涵义
    法制现代化是一个发展的、系统的、比较的概念,又是一个多层面的包容性概念。从不同的方面来看,主要有以下涵义:
   (1)是法制形式现代化与法制价值现代化的统一。
   从法制体系的构成情况来看,无论法律现象是如何的纷繁复杂,但法制体系所包容的内容不外乎两个大的方面,其一是法律的形式方面;其二是法律的价值方面。既然法制现代化是表示法制体系由传统型向现代型的转变,那么,法制现代化也就包含了法制体系的形式转型和法制体系的价值转型,是法制形式现代化和法制价值现代化的统一。
   法制体系的形式转型首先表现为法制体系作为一个相对独立的整体从社会政治体系中分离出来,成为一种独立的社会上层建筑体系;其次,从法制体系的内部结构来看,法制形式现代化是指法制体系内部实现结构性分化,体系的架构趋于科学合理,组成成份更加丰富完善,比较充分地反映和满足整个现代社会生活对法律的全方位要求。
    法制体系的价值转型则是指法制的传统价值观被冲破,反映现代社会政治、经济、文化等价值观念的现代法制价值观念体系得以确立。
    法制价值现代化是实现法制形式现代化的理念支持,规定了形式现代化的发展方向和目标模式,有力地推动和支持了法制体系的形式转换;法制的形式现代化反映了价值现代化的内在要求,同时形式现代化反过来促进价值现代化的深化。
  (2)是相对独立性与对社会现代化整体依存性的统一。
    法制是一个国家整个上层建筑的一个组成部分,就上层建筑体系来讲,法制体系的确立依赖于上层建筑中政治、道德、哲学、宗教等体系的发展和支持。不仅如此,整个上层建筑体系的确立还依赖于社会经济基础的发展和支持,没有社会生产力的现代化,整个上层建筑的现代化就失去了基础,从而也就没有法制的现代化,而法律随着政治现代化的发展从政治体系中分离出来,为相对独立的法律体系的确立创造了历史前提,作为社会现代化整体的一个主要层面——法制现代化因此具有了其相对的独立性。同样,法制现代化进程的不断推进反过来又可以促进社会生产力的现代化和上层建筑其他领域的现代化。
  (3)是社会法律生活的整体变迁与法律规范体系变革的统一。
    法制现代化之法制是包容所有法律现象的综合体系,它包含了实体法律规范体系、程序法律规范体系、法律价值、法律概念、法律文化与思想方式等社会法律生活的全部。因此,从相对独立的法制体系发展变化的层次上看,法制现代化不仅仅是实体和程序法律规范体系的改革或变革,而且还是涉及整个社会法律生活各个方面的一个多层面的进程,同时还涉及到法律思想和法律实践等所有方面的变革。虽然不同社会背景下法制现代化的道路不同,但法制现代化始终是整个社会法律生活的整体变迁与实体和程序法律规范体系变革的统一。
   (4)是传统法制与现代化法制之间的对立和统一。
   法制现代化的过程本身是一个法律革命的过程,通过革命实现传统法制向现代法制的转型。法制现代化意味着现代法制对传统法制的突破、超越或者说是一种历史的否定。但值得注意的是,这种否定并非是一种简单的、全盘的、决然的否定,伯尔曼提醒我们注意:第一,从11世纪后期和12世纪起,除了革命变革的某些时期,西方的法律制度持续发展达数代和数个世纪之久,每一代都在前代的基础上有意识地进行建设:第二,这种持续发展的自觉过程被认为(或曾经被认为)不仅仅是一个变化过程,而且也是一个有机发展的过程。亨廷顿在处理传统与现代化的问题上更强调传统的历史地位,他说,这些传统的东西实际上构成了相当多数新兴国家的特定国情。问题不是去消灭它们,而是借助它们来实现社会动员和整合,从而导致现代化。可见,这种否定是人类社会法制运动有机发展过程的一次飞跃。
    法制现代化的内在规定性涵摄了法制作为社会生活重要层面的含义,法制现代化的内容、现代化的途径、现代化的背景、现代化的冲突无一不折射出社会政治、经济、文化的特征,同时,法制现代化又要在其规制下调整发展,从而实现社会改革发展的和谐。
    2、法制现代化的主要特征
    法制现代化内容广阔、含义丰富,主要特征有:
  (1)法制现代化是一场深刻的革命。
    法制现代化是人类法律文明的成长与跃进的过程,这种历史性的跃进,导致整个法律文明价值体系的巨大创新。而且,法制现代化的确是文明社会中法律发展进程中的一场深刻的革命。伯尔曼说,“革命这个词不仅用于指新体制借以产生的最初暴力条件,而且也指体制得以确立所需要的整个时期”。法制现代化之所以是一场深刻的法律革命,主要就在于它所反映的是从传统社会向现代社会转变这一特定阶段中法律变革的激动人心的画面。它不仅要摆脱人对人的依赖关系,而且要积极创造条件,摆脱物的依赖性,使社会生活“表现为自由结合、自觉活动并控制自己的社会运动的人们的产物”。它根除了那种表现为与个人隔离的虚幻共同体的传统权力,建立起尊重人的价值、维护人的尊严、确保人的个性的价值机制。因而,社会成员的广泛自由和权利在法律上得到了确认和保障。在法制现代化的变革过程中,传统法制与现代法制的历史差异性是显而易见的。在中国,与以往法制现代化的进程不同,社会主义现代化体现了社会主义社会的经济、政治和社会关系的本质特征,反映了人类社会法律文明成长与进步的客观规律,蕴涵着社会主义法制的价值基础。这就充分显示了社会主义法制现代化的革命性意义。
  (2)法制现代化是历史性转化。
   法制现代化是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程,是人治型的价值向法治型的价值的变革过程。从传统法制向现代法制的历史更替过程是相当复杂的,人治与法治这一对变项涵盖了传统法律与现代法律之间分野的一切特性,构成了区别这两类不同的法律价值系统的基本尺度。换言之,法制现代化与法治是内在地结合在一起的。应当把人治的衰微、法治的兴起作为法制现代化过程的基本评估系。这是一种把从传统法律向现代法律转变过程中各种有关因素,形成为逻辑概念上连贯一致的“理想类型”分析。这种转变乃是从传统性行动向合理性行动的历史转化,是从人治型的价值向法治型的价值的历史性创造性的转化。
  (3)法制现代化的核心是人的现代化。
    法制现代化是一个包涵了人类法律思想、行为及其实践各领域的多方面进程,其核心是人的现代化。我们知道,法制现代化既包括法律制度的现代化,又包括法律观念的现代化,而这两个层面都离不开人的现代化。
    从人的现代化与法律制度的现代化的关系来看,实现法律制度的现代化,就是要提高法律调整的效率,科学地系统地建构与社会主义市场经济和民主政治相适应的现代法律调整机制。而实现法律调整的主体是人,没有具有较高法律意识水平的广泛的公民群体,法制现代化就不可能实现。
    再从人的现代化与法律观念现代化的关系来看,一个国家的法制现代化程度,在很大程度上取决于这个国家公民的法律意识是否发达。不可能设想,一个国家绝大多数公民对法律缺乏信任,轻视法律,竟会实现法制现代化。然而,法制观念现代化的基本价值取向,就是要培养公民信任法律、尊重法律的思想意识,确立法律至上的现代法治观念。这是人的现代化的主题和应有之义。
    一个先进的现代化法律制度要获得成功,取得预期的社会效果,就必须有赖于操作这些制度的人的现代素质,即人的价值观念、行为模式、思维方式、情感意志和人格特征的现代化。
  (4)法制现代化是一个法律发展的多样性统一的过程。
   人类社会的法律文化是多彩多姿的。不同民族或国度的法律文化,在不同条件的作用下,总是循着特定的路程发展演化。诚然,随着社会经济文化的发展,交往的日益频繁,历史上存在的国家、民族以及地域间的堡垒,会越来越打开,从而使法律发展的历史个性逐渐减弱。但是,在法律发展进程中所形成的富有个性的具体的法律制度及其体系之内,又不可能是处于互不相关、绝对排斥的状态,而必定会构成一个“总体”。因此,法制现代化运动的多样性是统一性的基础。离开了法制现代化历史运动的统一性,其结果只能使法制发展进程的一般规律成为超越时空的神秘的力量,从而成为捉摸不定的虚幻之物。但在另一方面,法制现代化运动的统一性又是多样性的必然表现。繁复多样的法律发展运动多样性的表象背后,揭示出制约整个法制现代化运动的一般规律。
   以上对法制现代化特征的认识有助于我们规划法制建设的蓝图,建设社会主义法制现代化,也有助于我们正确认识全球化对中国法制现代化的影响。
    3、中国法制现代化的主要特征
    目前中国法制现代化的主要呈现以下特征:
  (1)发展方式上的政府主导性。当代中国的法制现代化发生于20世纪的最后20年,中国社会缺乏商品经济对民主法治意识的启蒙。面对发达国家的经济压力和政治影响,以及国内人民对于富裕的强烈渴望,为了在短时期内完成其他国家上百年才走完的路程,实现中国法制的成功转型,必须由国家和政府自觉担负起正确引导法治发展的时代重任。这也决定了中国法制现代化发展的政府主导性。
  (2)目标的阶段性。中国相对落后的经济和薄弱的民主政治,以及国际形势的压力和挑战,决定了中国的法制现代化具有异常的复杂性和艰巨性,其目标的实现也必然带有阶段性。这是中国在当今国际国内特殊环境下的一种现实可行的选择,即先围绕政治稳定和市场经济发展建立和完善相应的法律保障体系,在充分保障政治稳定和经济发展的基础上,稳步有序、自上而下地推进公民政治权利的实现。
  (3)价值取向的双重性。中国法制现代化的价值取向是建立在社会主义制度和基本国情上的,它集中体现为对“公平与效率”关系的合理解决。党的十一届三中全会以来,我们逐步确立了“效率优先、兼顾公平”的价值取向。在以发展经济为核心的当代中国,公正是社会和政治稳定的重要保障,但发展会在更高的基础上实现社会的公正。可见,“效率优先、兼顾公平”是初级阶段中国法制现代化最为适当的价值取向。
  (4)过程的非协调性。中国的法制现代化进程主要采取由政府推进的方式,其现实目标主要是为改革和发展保驾护航。因而在发展过程中不可避免地带有非协调性特点。如在立法上表现为立法速度快,数量多,但立法质量低、可操作性差。在执法和司法上,存在大量有法不依和执法不严的现象。在法治观念上表现为含义不明晰,导致不同层次的公民对此产生不同理解。
   二、中国法制现代化进程中存在的问题
    中国实现法制现代化的过程,是法治、自由、民主、平等、权利、多元、独立、分权、自律、个体、开放、公正效率等等价值取向越来越居于主导地位的过程,其核心是由人治转向法治,依法治国,以法治作为标志,实现法律形式合理与价值合理的有机统一。然而,中国没有法治的传统,中国特殊的传统法律文化、社会政治经济体制、旧法律观念、轻视程序法以及法律效益低下,法律权威未被社会认同和信赖等因素的结合,给中国法制现代化造成了极大的困难。主要表现在以下方面:
    1、中国传统法律文化、旧的法律观念影响
    中国传统法律文化是在中国传统物质文化和精神文化条件的作用下,由特定的法律制度与法律观念所构成的法律文化系统。传统中国社会经济的一个显著特色就是“亚细亚生产方式”的存在。亚细亚生产方式对中国传统法律文化铸下的深刻烙印就是:一方面是权利观念的极端贫乏,另一方面是狂热的皇权崇拜。也因此,在中国的漫长历史进程中,反映商品经济法权要求的规范体系(特别是民法)无法成为一个相对独立的法律部门,而反映自然经济法权要求的刑事法制却异常的丰富发达。于是“民刑不分”、“重刑轻民”也就成为传统法律逻辑的历史必然,并且影响着今天。
    中国传统法律文化的核心内容两项:一是权力本位;二是义务本位。权力本位,实质是人治主义的体现,它主张权力大于法律,法律服从于权力。在中国传统法律文化以皇权至上为特征的权力本位的价值体系中,法律被置于次要的地位,当权力与法律出现冲突时,最终的胜利者总是绝对的专制权力。正因这种权力本位的传统法律文化,深深地影响着现代人,人们在权力和法律的面前总会出现权力高于法律的认识,从而对法律缺乏信心,更不会自觉地寻找法律的保护。当事人的合法权益受无端侵害时,也总是采用“和为贵、忍为高”的方式处理,宁可委曲求全,也不愿走向法庭。这种传统法律文化给中国的民主法制现代化建设造成了极大的障碍。
    传统中国是自然经济的一统天下。与自然经济相联系的法权体系所注重的是社会等级和人身依附,法律调整的基本特点确认依附关系为基本的价值目标。正是这一法律调整,构建了以义务本位为特点的自然经济型的法律文化体系。受自然经济所制约的法律调整体系,把权利与义务的分配作为巩固君主专制制度和强化宗法等级结构的重要手段。在这里,个人的权利来自主体的特定的社会地位和社会身份,来自对某种职责和义务的充分履行,来自主体对伦理纲常名教的认同。因此,在中国传统法律文化中,个人权利意识是极其淡薄的,个人也不存西方式的绝对的权利,只存在随着某种社会境遇的改变而不断变化的相对权利。并且个人权利的行使是以其义务的充分履行为基本前提的,个人权利缺乏应有的独立性。反之,对于主体来说,义务则是首要的、神圣的、绝对的,它是一种无声的命令,制约着人们的思想和行为。在义务本位的环境下,德主刑辅、以德去刑、以刑为主、重刑轻民,权利被权力吸收和消融也成为必然,人们的人格不独立,身份不平等,行为不自由,国家具有主宰的地位。权力行使违背了公民权利得到保障的宗旨,国家和政府颠倒了“权利是权力的基础”这一内在逻辑前提,从而引起权力肆意侵犯权利,使社会丧失普遍的正义和基本公正,强化权利分配的不平等性。这样的国度即不存在“人民主权”的概念,也不存在“法不禁止便自由’,的含义,私法一直没有取得应有的地位,社会强调以国家公共权力为中心,对民商法上的私权利持极度轻视的态度,各种私权利的社会关系被纳入国家直接控制体系而以权力服从关系表现出来,公民唯有无条件服从之义务。
    有着长久封建主义人治传统的中国所构造的特有的法律观念,潜移默化地渗透在社会生活的各个领域,长期侵蚀人们的思想,阻碍着中国法制现代化的进程。
    2、旧的经济、政治因素的影响
   建国以来,实行高度集中、统一的计划经济制度,逐步建立了大体上与之相适应的一套法制。各种法律规范均保护计划经济,对破坏、违反计划经济的行为进行制裁。在计划经济模式下,对生产、流通等严格规范,对所有权、使用权一体化的关系严格控制,使企业和生产经营主体成为政权机构的附属物。从50年代起,就盛行一个格言或指令:“计划就是法律”。把计划置于法律等同地位,并起代理、顶替法律的作用,实际上是要计划不要法律,因而长期风靡着法律虚无主义。弊端为:一是把计划奉为法律,用国家强制力保障实施,完不成计划追究法律责任。这样,计划至上,神圣不可侵犯,无论它正确与否,都无条件尊崇:二是计划是可以及时调整、改变的,在时间上、程序上、内容上都取决于主管领导人的决定,往往充满主观随意性。因此,长期以来,在经济领域内以人代法、以言代法、以权曲法、以权代法的局面堂而皇之。计划经济被称为“人治经济”。这种经济体制反映在政治、权力系统中,便产生了权力过于集中,行使权力没有严格科学的程序;行使权力者内部没有形成自我约束的机制,缺乏有效的监督、控制机制。政企不分、企业附属于政府,因而政府对经济的管理,往往是以直接干预企业的日常生产经济活动为内容的微观管理,这种干预行为由于一般发生在具有行政隶属关系的政府主管部门和企业之间,因而政府可借助行政权力本身所具有的强制力量或长官的个人权威、权力实现。这种经济、政治体制反映在法律上,就出现了法律制度带有明显的命令性,很少反映私人间的合意和选择自由。同时,行政权随着行政主体自身的功能,任意地加以扩大、扩张,却未能得到有效的约束、监督。政府集权力与权利于一身,享有物质资源的垄断权、劳动资源的控制权和社会经济宏观调控权。这种权力至上、法律虚无、有权便有一切的实际使人不能相信法律,只能相信权力大于法。上述经济、政治的因素制约着市场经济初期的法制的建设和法律的实现。目前,处于新旧体制的转变、交替期,各种经济主体、政治主体的关系尚未完全理顺,监督、制约机制尚未真正形成,由于社会、历史的复杂原因,各种各样的违法行为在我们社会中仍有深厚土壤,从而影响法制现代化的进程。[论文网 Www.LunWenNet.Com]

 
    3、法制现代化的认识偏差
   (1)法治功能认识不足
   法治优于人治,这已成定论,尤其是中国的现代化建设更需要法治。但不能将“法治”功能绝对化,把法治当作是完美无缺的良方来解决社会中存在的问题,更不能认为法治只是确定几个基本原则,创设众多的法律。当权威者提出“以法治国”时,相继就出现了以法治省、以法治市、以法治乡,乃至以法治家、以法治病。在这种以“法治万物”的渲染下,许多场合许多领域都大谈法治万能。似乎像经济混乱,社会秩序不良,精神文明建设不够,文化市场泛黄等等都需要法治这一良方来解决,似乎各种解决不了的社会问题都是法制不完备造成的,因而各种社会问题一遇到法治便会迎刃而解。总之,将所有难题的解决寄望于法治。这种认识,对法制建设是有害的。实际上,法治仍需人的作用,法律的滞后保守性、僵化性以及限制功能容易被强化的特性,是法治社会要特别注意的。因此必须全面认识把握法治精神。法治不仅包括法律至上,国家机关和政党都要受法律和正义的约束,不允许有任何超越法律的行为主体,个人自由、权利受法律的保障等,而且,还包括分权与制衡。另外,还应有强大有力的司法机关与队伍,这支队伍应具备较高的法学素质。
   (2)个人本位与社会本位关系认识不足
   “个人本位”论者认为,社会的逻辑起点和价值起点是个人,法律的设立在于对个体权利的保护。反映在民商法领域,便是以权利为中心,构筑权利和保障体系。“社会本位”论者认为,社会的逻辑起点和价值起点是社会、集体而不是个人,个人只有处于社会集体之中才有其自身价值。因此,法律应该促使个人在行使权利之际,承担增进社会福利,巩固国家安全和维护公共秩序的义务。“个人本位”与“社会本位”不应是对立的,那种认为两者不可兼容,或以个人本位作为法制基础,或以社会本位为法制基础的观点,都是片面的。过分强调个人本位的结果,是使市场秩序、社会秩序出现混乱;过分强调社会木位,传统的官本位文化就会改头换面地横行于世。因此,如何使个人本位和社会本位有机结合起来,是中国法制现代化的难题之一。
   (3)私法与公法优先认识偏差
   公法、私法的基础和优先问题的不同认识直接导致法律现代化的不同结果,也必然加快或阻碍其进程。自从市场经济体制目标确定以来,法学界显现出对私法文化的格外钟情。私法优先的学者们把私法文化等同于权利文化,而把公法文化归诸于义务文化。因而认为权利本位就是要优先发展私法、私法优位。改革开放前是权力、义务本位,安全秩序法制价值优先,与之相联系,法律体系中是公法作为核心:改革开放以来是以权利本位的逐步确立,公平效益法制价值优先,与之相联系,法律体系中是私法或民商法为核心,公私法分离,私法优先。这种认识对法律现代化起着理论上的阻碍作用。因为公法不等于义务本位、私法不等于权利本位。市场经济的法文化不仅需要私法,同样需要公法。在一定意义上讲,公法在市场经济条件下比私法具有更为重要的地位。没有公法所保障的安全、秩序价值,一个混乱的社会,令人恐慌的社会治安环境,私权实现也困难;没有公法上的限权,私法上的权利便不可能有保障,私法只会变得徒有虚名。新旧体制变革进程中,在注重私法领域“放权(利)”的同时,要充分注意公法领域中的限权,使政治与经济进程协调,否则,就会出现依赖行政权力分割的非契约的“诸侯经济”。宪法对公民权利的赋予,行政法、诉讼法、刑法等对公民权利的进一步具体化都表明了公法的权利属性。公法上的权利是保障公民取得私法上具体权利的要件。现代公法的管理法所设定众多的义务,不仅是国家(政府)对社会主体施加影响,进行管理的根本规范,也是政府自身依法办事的制约规则。公法上对义务的设定,具有明显的适合于全社会的价值。倘若没有公法上的义务,政府行为就会混乱、社会秩序就会失控,进而私法的价值也不可能很好地发挥。
    4、法律效益低下、法律权威未被社会认同和信赖
    近几年来,随着经济的发展,尤其是在“依法治国,建设社会主义法制国家”的战略目标指引下,法制现代化的要求日益强烈,国家加大立法的步伐,司法、执法机关也作出了自己的努力。然而,法律效益并未随着立法规模的扩大和数量的增多而相应增长,法律形式的合理性和法律价值的合理性的要求,始终没能有机地结合,法律的权威性未能得到社会成员的高度认同,社会成员和社会组织没有形成对法律的信赖感。当事人不打官司、不愿打官司和不敢打官司,以及打胜了官司也无效率、诉讼价值无法实现的事实,也正是我国法律效益低下、法律权威被怀疑的例证。法律效益状况反映了法律的权威性程度,它是通过法律实施后的社会效果来确证法律自身的价值。法律高效化是法治社会的必然表现,而法律低效化则从一个侧面表明人治主义居于主导地位,法律的权威性未能得到社会成员的高度认同,社会成员及其组织没有形成对法律的信赖感,因而也就不能自觉选择法律来规范自己、保护自己。
   法律效益的低下,进一步确证了我国法制现代化,实现依法治国的艰巨性。我国目前的司法体制存在着弊端,难以满足社会成员和组织的法律期望值。我国的公安制度、检察制度、审判制度、律师制度尚未完善。法院的独立审判权难以行使,对那些有法不依、执法不严、贪污受贿、徇私枉法、吃卡拿要、以言代法、办关系案、人情案的现象缺乏制约、查处的手段和力度。我国司法实践中,诉讼缺乏公正性,“打官司就是打关系”成为人们对诉讼的一种理解,诉讼成了关系和金钱的较量,同样的案子在不同的地方,不同的法院会有不同的审理结果。因此,当事人千方百计将案件交由可求得地方保护或有关系的法院管辖。这些现象均说明法律公正性、权威性和统一性的缺乏。法律效率的低下,同时体现在打赢了官司也难以执行,胜诉判决书成了“法律白条”。当事人的诉讼价值也由于判决的不能执行而无法实践。法律效率的低下,还体现在人们对法律后果的失望和缺乏信心。此外,包括立法、司法、执法在内的,重实体而轻程序的实际做法也严重地损害了法律的效率、公正和权威。
    5、法律移植与本土化发展未能融为一体
    我国的法制建设、法学教育,在全球化与社会主义市场经济不断深化的影响下,出现了全新的形势。我们逐渐打破了闭关自守的局面,深入借鉴属于人类共同财富的法理、规则,在立法、司法制度方面都取得了可喜的进步。例如审判方式由纠问式转变为较为科学的抗辩式:律师确定了社会执业者的地位:法学教育中也大量采用了基于当代法治观念的基本观点和知识。这就不同于过去认为法律只从属于政治,进而认定法律不存在任何技术性,并片面地强调司法的“群众路线”,从而盲目批判“旧的法律知识”的观点;也不再仅仅将法学看作革命的法律观和经验总结,是基本政策的理论化。
    随着改革开放的不断深化,我国的法制建设也正在与世界接轨。以往我国实行的苏联模式的法律制度仅仅适合于高度集中的计划经济体制,而实践证明,社会主义市场经济急需一整套吸收各国经验的、完善的、先进的法律制度。今天,俄罗斯在苏联解体后也在进行法学的更新和法制的改革。不管其价值取向如何发展,作为一个曾经对我国发生过如此巨大影响的大国,总是值得我们关注、研究和比较借鉴的。因此,具体地分析我国受到的苏联法制模式的影响,清除对我国法制建设产生的消极作用,对于我们找出差距与发展方向,改善法律环境是不无裨益的。
   纵观人类历史上法制的发展,我们可知法制的发展模式并不取决于法制本身,而最终决定于社会经济体制变动的现实。当中国法制面临走向世界、走向现代化时,法制的发展己不再局限于自我完善的运动,必然要放眼世界,注意与国际惯例接轨,注意与世界发展同步。这既是我们在选择本国法制长足发展道路时必须正视的,也是一个与情感无关的无法回避的严峻现实。
   中国的法制之路,开放引进他国的经验比整理国故更为重要,也更为必要,这无论从现实而言,还是从成本计,都是如此。我国实行对外开放政策,与各国经济贸易关系、科学、技术和文化的合作与交往不断增长,大大促进了我国社会主义法的现代化与国际化。随着社会主义市场经济被确定为国家的发展战略和社会经济发展模式,中国经济已较好地、更多地融入世界经济体系中。透析近年来我国法律的改革,可以看到我国在民商法、经济法以及劳动法、环境法等方面积极借鉴西方民商法的经验。当然,我国目前借鉴和移植国外(或特定地区)的法律是我国选择接受的,决不是外力强加的,其目的是为了有利于我国社会主义现代化事业的发展。我国在借鉴和移植国外(或特定地区)的法律时,应认真地研究移植来源国家或地区以及本国的各种社会或自然条件,以保证移植成效。
    法制现代化道路本身是一个内涵于时间与实践相互统一的过程。法制现代化是一个“化”的过程,其重要性在于在这一过程中,我们面对现实的客观情况不能过于急躁,也不能用太长的时间来完成现代化,因此必须在社会发展的过程中用相对合理的时间完成现代化。现代化的速度是无法主观臆定的,我国的这种渐进式的改革和社会的渐进式的变迁联系在一起,同时我国的社会发展水平也不均衡,同时存在着前工业社会(传统社会)、工业社会(现代社会)、同时又有后工业社会(后现代社会)的因素。不能用一个质的纯标准来说明整个社会类型,如何用这种时间纬度和过程分析来考察现代化过程是十分必要的。在这里对现代化的价值属性把握和对现代社会的社会因素的分析更为有助于对它的理解。这样通过对法治社会,依法治国,法律发展的理论分析和模化描述将会起到更好的效果。
    从1840年开始至今,中国都在走着现代化的过程,只是在不同时期有着不同的特殊性,要解决不同的任务,这是社会自身扬弃自身的过程,是质量变的高度统一的过程。“某物由于它自己的质:第一是有限的,第二是变化的,因此有限性与变化性即属于某物的存在。”
   法制现代化本身也是一个辨证的过程,在这一过程中“法律”本身就是扬弃自身的过程。法律包涵有人的认识,人的权威性和正义感,也就是权威自身证明正义的过程,它用一种特殊的论证方式来证明法律制度的存在的正当性,法律就是力图在正当性与权威性中间来行使社会职能,法律的这种权威标准成为一种标志,在法制现代化进程中,法律也成为影响社会进程一种影响社会进程的重要因素。同时社会又具有自身的发展规律,一个具有法治思想的人,极有可能成为一个法制不健全的社会的牺牲品,就如同一个不具有法治思想的人不能生活在法治国一样。可见,社会的自身机制需要法律的引导,而法律更需要不断地变迁。多种合力促进了社会主义市场经济的发展,这在一个方面说明了法律是如何与本土资源相关联的。“法治建设借助于本土资源的重要性在于这是法律制度在变迁的同时获得人们的接受和认可,进而能有效运作的便利性途径,是获得合法性—即人们下意识的认同的一条有效的途径”
   三、中国法制现代化进程中问题的成因分析
    改革开放以来,我国法制对现代化的努力是勿庸置疑的,并且取得了实质性的进展和愈益明显的成效,但是目前中国法制现代化过程中所面临的现实困境也是不容忽视的。经过对实证资料的分析和研究,笔者认为中国法制现代化困境的成因与我国国家与社会之间复杂而微妙的关系密不可分的,国家相对于社会而言过于强大,而作为可以制约国家权力的社会要弱小的多。从法治产生和发展的历程来看,现代意义上的法治是在以市民社会为基础的西方文化土壤上生长起来的法律体系,政治国家与市民社会的分离乃至相互制约正是法治的内在根据与界限。这种法治本身即具有逻辑性和自恰性,在中国这块土地上却发展得如此艰难而又曲折,可以说与中国国家与社会的同构状态有着密切的关系,说到底我国市民社会基础的缺失本身就是一种对法制现代化的阻碍,这才是我国法制现代化陷入困境的最主要也是最根本的症结所在。具体主要在于文化的专制、经济的计划性、社会的乡土性等三个方面。
   1、文化专制
   起源于夏商的中国传统法律文化是以儒家的血缘宗法伦理为本体,儒家的“礼”与法家的“法刑”相结合,历经数千年的融合、积淀发展形成的伦理化礼俗法律文化。翻开历史,我们可以看到中华民族一直缺乏真正意义上的法治传统。虽然不少学者提出中国传统法律文化中也有过“法治”,如战国时期法家主张“法治”以此来反对儒家的“德治”、“礼治”。但这种封建专制下的“法治”与现代法治不可同日而语,梁治平先生曾一针见血地指出“法家所谓的‘法治’只在‘刑赏’二字” 。而且现代意义上的民法在中国古代社会从来就没有存在过。在中国古代社会中,皇权至上是最高行为准则,法律的至高无上性被皇权的绝对神圣性所代替和淹没。尽管被称为中华法系的中国古代法律在形式和内容上都已相当完备,但从本质上讲它也只不过是相对完备的供统治者使用的上具而已。另外,“泛道德主义”盛行,孔子认为在法律和道德的关系方面,法律的功用远远小于道德的作用,伦理道德在人们的日常生活中起到很大的规范效力,正如勒内所言:“中国人民一般是在不用法的情况下生活的,他们对法律有些什么规定,不感兴趣,也不愿站到法官面前去,他们处理与别人的关系以是否合乎情理为准则 。”同时也产生了“惧法”、“无讼”、“厌讼”的思想观念。
    传统法律文化的影响不仅是自接产生了封建法律制度,而且形成了千百年来民众的法律意识,甚至影响到人们的心理构成。尽管鸦片战争以来,随着西方法律文化的渗透,传统封建的法律文化与西方资本主义文化、马克思主义法律文化不断冲突、碰撞与融合,给社会生活带来了巨大的变化。但是,植根于中国深厚的儒家文化土壤之中的传统法律文化所固有的特点、所具备的独特体系,以及因此而形成的一种传统的惰性,并未由此而消失;那些早己渗透到社会生活各个方面的崇尚人治和等级的传统法律文化至今仍具有相当大的影响力。而这种积淀对当前社会主义法治建设起了很大的阻碍作用,影响了中国法制现代化的发展进程。
   2、计划性经济
    商品经济是民主法治产生的经济基础,因为商品经济内在蕴含着民主法治的精神因素和物质因素,它是产生民主法治的最适合土壤。而1949年建国后,国家一开始就实行计划经济,建立了一整套高度集中的政治经济管理体制,经济主体之间由一定的隶属关系来维系,所有的经济活动都通过行政体系、运用
   行政手段管理和实施,经济运行自身应当遵循的价值规律、竞争规律得不到应有的尊重。在这种体制中,政府手中掌握着强大的行政权力,而且其权力没有任何限制,可以干预到国家社会、经济生活的各个领域。传统计划经济制度无疑是一种人治社会。计划经济的极度发展导致经济结构的严重扭曲和僵化,挫伤了生产者的积极性,致使企业长期缺乏活力,劳动潜力不能正常地发挥出来,经济运行过程严重地缺乏动力,束缚了生产力的发展。
   1978年邓小平同志领导的经济改革开始打破传统的计划经济体制,逐渐建立起市场经济体制。经过二十多年的发展,中国经济取得了世界瞩目的成就,但自到今天我国的市场经济体制仍不完善。纵观现代法治产生的发展历史,我们可以看到,法治与市场经济休戚相关,现代法治是市场经济的产物,市场经济是推进和实行法治的物质基础和经济前提。正如我国还处于社会主义初级阶段一样,我国还处于市场经济的初级阶段,经济发展水平远远落后于西方发达国家。在市场经济不健全的情况下移植西方式的法治或强求与世界接轨,必然会造成某种程度上的脱节。这不仅给我国的法治建设贴上“先天不足”的标记,而且还会给我国如火如茶的市场经济建设带来严重的消极后果。另外,虽然经济基础决定上层建筑,但政体的架构具有惯性,与计划经济相适应的政体不可能在短期内完全转型。改革开放过程中,我国政府职能虽有很大转变,但还不能满足社会主义市场经济体制良性运转的需要。同时,由于社会、历史的复杂原因,各种关系并未完全理顺,有效的监督、制约机制尚未真正形成,从而阻碍了我国法制现代化的发展步伐。
   3、乡土性
    正如韦伯所言,“中国城市的繁荣并不取决于市民的经济与政治魄力,而是取决于朝廷的管理职能” ,中国传统社会确切来说是一种以血缘亲情关系为基础的“乡土社会”。
    “乡土社会”这一概念出自社会学家费孝通先生的《乡土中国》一书。他从中国的基层社会出发,将二十世纪四十年代中国社会的特点概括为“礼俗社会”、“乡土本色”。对那个时代乡土社会的面貌,他描述道:乡土的农民离不开自己的土地,生活是生于斯、死于斯的富于地方性,终老是乡,是不流动而发生的土气,每个人都遵循一种熟悉到不假思索的规矩,这个社会是“礼治”的社会,奉行的是“无讼”。六十年后的今天,中国13亿人口中有9亿是农村人口,农村国土占中国国土的90%左右,城乡分治的格局及其传统价值观念根深蒂固,可见乡土社会依然存在。正是由于乡土社会的存在,在国家法调整社会关系的同时,民间法也同样发挥着调控和规范的功能,尤其是在一些较为落后、保守的乡村地区,民间法对社会的影响、调控甚至超出了国家法。著名导演张艺谋的一部写实电影《秋菊打官司》中“秋菊的困惑”正体现了这一点。
   历经半个多世纪的发展,乡土社会己经生成了自身的内在逻辑和运行机制,面对着现代化的冲击,逐渐失去“礼治”的基础,我国的法治正是在这种基础上构建起来的。随着市场经济的发展,以契约形式为依据的社会关系正在形成,法律的地位上升,传统的礼俗和习惯地位下降,市民社会在逐渐成长起来,但当“法治”慢慢填补“礼治”退让留下的空白之时,却遇到了难以想象的障碍。现今中国的社会结构与传统社会结构相比,在历经多次改造后虽然发生了很大的变化,但远没有完全实现从传统社会向现代社会的转变,习俗、宗法制度、人情、亲情、关系等乡土秩序并没有从乡土社会中完全消失,仍具有较强的生命力,并且制约、足碍着中国法制现代化前进的步伐。
   四、发展中国法制现代化的对策
   法制现代化是人类法制进步的重要进程,是人类法律文明的成长与跃进过程,这种历史性的跃进,导致整个法律文明价值体系的巨大创新。法制现代化是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程。为此,社会主义法制主要可通过以下几个方面实现现代化:
    1、加快法律移植的步伐
   伴随着世界经济一体化的浪潮,各国在进行政治、经济、文化的相互交流与合作中,法制变革呈现出一种国际化趋势。美国学者弗里德曼对此有过描述,“非洲和亚洲的热情建国者,在许多方面是反对西方的,却拒绝他们自己的法律传统而从进口的奢侈品中建立法律制度。”从世界文明的共通性来看,法律制度作为人类文明的形式之一,其相互交流、融合与移植不仅是完全可能的,而且无论是在亚洲还是在欧洲都早已有之。对于中国法制现代化而言,走法律国际化之路既是适应全球化的需要,也是中国法制变革的需要。埃尔曼曾指出:“法律制度自一种文化向另一种文化的移植是常有的情况。当改革是由于物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分的手段的时候,这种移花接木就可以取得完全或部分的成功。”布鲁斯•坎格尔也指出,当一个国家处于政治、经济发展的关键关口,移植某些先进的制度可以“成为推动这个社会系统进一步发展的重要催化剂”。我们认为,在中国法制现代化进程中,我们必须充分利用国际经济一体化所提供的世界各国法律文明相互交融与学习的机会,移植其他国家已经形成的、并为实践和历史证明是成功的和成熟的法治经验与运作机制,移植那些带有规律性、规则性、操作性的法律及法律技巧,有利于加快中国现代法制的建构进程。
    但我们应当看到的是,法律国际化趋势的实质是世界各国在基于本国现实社会条件发展要求的基础上,为适应国际交往与合作的需要而作出的自主的理性选择。法律国际化代表了各国法律发展在某些领域或某些部门存在着相互吸纳与移植的现象,它表明了世界各国不同的法制文明之间可以相互交流与融合;它代表了世界各国的立法者基于一定的社会经济条件的同构性所产生的法权要求和应然秩序的一种普遍性认识,以及不同国家和民族对人类基本道德价值和文明的共同性的相互认同,但决不是意味着世界各国的法制变革可以不顾本国国情而对他国法制模式照搬照抄。在法制变革过程中,如何调整好法律的国际化与本土化的关系,找到两者相互交融的切合点,并实现两者的有机统一,乃是第三世界国家所必须解决好的时代课题。
   就目前我国而言,我们首先当然要在立足于本国的物质生活条件的基础上,架构适合中国国情和社会发展需要的法律制度。同时,我们也应当看到,世界上一些国家特别是发达国家已经有了上百年的民主政治和市场经济的建设历史,积累了相当丰富而成熟的法制经验,形成了相当有效的法律运作机制。这些法制经验、知识与思想乃是人类文明的结晶,是人类的共同财富。我们必须在本土化的基础上,走国际化道路,将世界上其他国家法律制度中那些反映社会发展规律和经济规律的知识与经验吸收过来,将那些有助于人的解放与生产力解放的因素吸纳进来,将那些反映社会进步的人类优秀文明成果移植过来。这不仅对于中国的法制变革具有有益的借鉴和启迪作用,而且也有助于加快中国社会现代化的步伐。[不悔论文 Lunwen.Buhui.Net]

 
   2、培育适应现代化要求的法律观念和认识
   中国法制现代化是救亡图存、拯救民族危机的产物,没有足够的近代思想启蒙教育。因此,封建帝制的皇权至上,宗法、特权观念、专制观念、权力至上、义务本位等与法制现代化相左的思想产物,根深蒂固。眼下的中国法制现代化是在原来的计划经济体制基础上开始的,是通过现代法制的建立来培育市场经济,而不是市场经济已经确立,进而要求现代法制来保护它。特别是中国法制现代化将主要通过创造性地移植西方法律来进行,更加剧了人们对现代法制和法治观念的陌生感。因此,当务之急,要通过多种手段,使人们树立新的法律观念、思想意识,重塑现代法精神,为法制现代化提供精神先导。树立新的法律观念及现代法精神,至少包含以下内容:从人治经济到法治经济,树立法治经济的观念;树立社会主义权力制衡观念、依法治国观念;从权力至上到法律至上,树立法律至上观念;从义务本位到权利本位,树立权利本位,彻底肯定权利观念;从身份到契约,树立自由平等和契约的观念;从官本位到民本位,树立民本位观念;重视法的公正、效率和规律性,树立法律效益观念;从否认私法到公法私法并存,树立私法基础公法优位的观念;从偏重实体法到重视程序法,树立实体法程序法并存、救济先于权利的观念;从畏法、避法、逃法到学法、知法、用法,树立信法观念。
   3、规范国家权力,发挥国家权威的作用
    要培育一个成熟而稳定的市民社会,一个有效能的国家政权是必不可少的环境条件。我们知道西方法制现代化离不开国家的推动,法律发展的过程离不开一定的政治架构的启动。可以想见,如果当初没有以拿破仑为首的法国政府的大力推动,就不可能产生著名的《法国民法典》。无可置疑,我国法制现代化既有自生需求的一面为其驱动基础,同时应该看到国家也是其重要的推动力量。虽然,法治要求实现法律的最高统治,但我国“追赶型”的法治必须强化政府能力和政治权威作用。政府在法治进程中扮演两种角色,一方面有力地推动了我国的法治建设,但另一方面也成为阻碍对公共权力进行制约的因素,这成为我国法制现代化建设中所面临的两难。笔者认为,解决这个问题,最根本的还是要本着现代法治的理性精神,通过制度的完善与创新,在形成对行政权力有效制约的基础上,发挥国家权威的推动作用。
    (1)深化政治体制改革,完善人民代表大会制度。我国的政治体制改革虽然己经取得了瞩目的成就,但这离我们民主政治建设的目标还相差甚远,因此必须进一步深化政治体制改革。人民代表大会制度是我国的根本政治制度,是社会主义民主的根本体现,健全和完善人民代表大会制度是我国政治体制改革的重要内容。我国宪法规定,人民代表大会具有至高无上的权力,政府机关和司法机关由它产生,向它负责,具有无限的权力。我国各级人民代表大会在我国政治生活中的作用越来越突出。但是,由于我国政治体制改革的滞后,人民代表大会制度的作用未能充分发挥,必须通过改革进一步完善。
    人民代表大会制度的健全完善和人大法定职权的落实和实现具有极为重大的现实意义。通过人民代表大会,人民的意志能够以法律的形式表现出来并得以强有力的贯彻实施,人民的根本利益和要求能够最终实现;国家机构体系也能够形成良性运转,各类国家机关职责明确,相互配合,通力合作,节约成本,提高效率;广大人民群众参与政治管理的积极性也能够得到提高,这些都为法制现代化的建设提供十分有利的条件。
   (2)切实保障司法独立。司法独立是法治的不可缺少的必要条件,是现代司法的重要原则和基本特征。在任何法治国家或追求法治的国家中,没有司法独立就不可能最终实现司法公正。“绝对的权力必定产生绝对的腐败”,我们无法设想一个受制于政府的司法机关又怎能制约政府的腐化。我国宪法规定的司法独立制度不同于西方的司法独立,即我国实行议行合一的政治制度,不实行西方式的三权分立制度,但司法机关的司法活动是独立的,不受外部干涉。这种司法制度在几十年的司法实践中发挥过非常积极的作用,为巩固我国人民民主政权,发展经济,维护社会安定,保证各项上作的顺利开展发挥了重要作用。但在我国进一步深化改革开放,社会主义市场经济体制逐步建立和发展,尤其是我国加入世界贸易组织的新形势下,现行的某些审判和检察制度己不适应整个国家己经发生重大变化的政治、经济对司法独立的要求。当然,造成我国司法不独立的原因很多,我们应该正视这些不利因素,通过一系列强而有效的改革措施切实保障司法独立,使其真正成为实现社会公正的最后屏障和最有效的手段。
   4、大力发展市场经济,完善市场经济体制
    市场经济本质上是一种法治经济,法制现代化是市场经济的内在要求。首先,商品生产、经营者即市场主体的法律地位必须由法律来保障;其次,商品生产、经营者的行为必须由法律来规范;第三,商品生产、经营者之间发生的矛盾、纠纷必须用法律手段来调整:第四,市场规则必须由法律来统一;第五,政府的行为必须由法律来规范和约束。必须通过法律机制来约束监督处于管理地位的管理者依法行政、以法行政,切实为市场经济建设服务。
    法制现代化是经济全球化与我国社会主义市场经济发展的产物,也将在经济全球化与市场经济发展的过程得到推进。在充分认识中国经济、法律发展的国情的情况下,需要我们长期坚持不懈的努力,按部就班地抓好有利于尽早实现法制现代化的一点一滴的事情。
   中国已加入世界贸易组织,经济全球化的世界经济发展趋势不可阻挡。这似乎为我们敲响了警钟。提醒我们必须高度重视法制建设,加快法制现代化的脚步,加快建成社会主义法治国家。否则,我们将无法保障社会主义市场经济的快速、健康和可持续发展,难以适应经济全球化所带来的冲击和挑战。参与经济全球化进程,意味着应当树立现代法制的观念,及时协调国内法律关系,根据有关国际经贸组织的规则和国情,加强对国内相关法律规范的清理及立、改、废工作,努力做到规则透明、程序规范、机制合理。在此前提下,应努力加强依法行政、服务行政并防止行政权滥用,充分发挥市场主体的积极性,维护市场主体的自由与权利,注意加强必要的监管,防止市场主体滥用权利或违法行使权利,以维护经济安全和社会发展秩序。要根据实际循序渐进,逐步健全和完善本国相关的法律制度与国际接轨。
    面对强大的国际经济、政治和文化的压力,中国进行了一系列回应市场经济发展需要的法律改革。特别是中国加入世界贸易组织在即,意味着中国政府选择了经济在所有领域的全面开放,也必然意味着中国产业的各个部门面临着外资的全面冲击。适应加入世界贸易组织的挑战,中国法制必须尽快作出进一步的回应。随着中国入世步伐的加快,国务院最近己废止了600多条与入世相抵触的法规规章。
    近年来中国法制改革发展的基本轨道是贸易自由化、投资自由化和放松管制(比如减少关税和非关税障碍)。在投资法方面的改革方向是鼓励投资,实行超国民待遇并逐步过渡到国民待遇;在企业法、公司法方面的改革方向是减少国家干预、政企分开,建立独立的法人制度,促进多种所有制企业的发展;在金融法、银行法方面的改革目标是央行独立,发挥市场机制和金融杠杆的作用,使人民币逐步成为可自由兑换的货币;在知识产权法方面的改革方向是扩大保护范围和加强保护力度;在解决纠纷机制方面的改革方向是建立独立于政府的、公平的、多元化的解决纠纷机制。中国厉行法治,强调依法治国,必然要求增加政策与法律的透明度,增加法的可预测性、可计算性、公开性和透明度,这不仅是市场经济的必然需求,也是现代法治的内在要求。
   结束语
   中国的法制现代化,在过去的160年里,先后尝试走过三条道路。第一条道路:中华法系改良;第二条道路:全盘西方化;第三条道路:全盘苏联化。但三条道路都失败了,呼唤我们寻找更加理性的正确的道路,这就是第四条道路。第四条道路的关键,就是对古今中外人类文化的一切法制遗产,兼容并蓄,博采众长,不存任何畛域之见,真正地走“中西合璧”的法制现代化的道路。我国自80年代以来的法制建设历程表明我们正是在走这条道路。现在我们再也不象过去那样简单地否定西方法制,也不再象过去那样坚持苏联式制度,也不再象过去那样简单地否定中国文化传统。我们在走了160多年的弯路、交纳了无量的学费之后,总算学会了冷静理性地看待和采撷所有文化遗产。这昭示着中国法制现代化的真正春天要来了。
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