2011年7月5日，民政部发布了《中国慈善事业发展指导纲要》（2011~2015）。同年，温家宝总理在《政府工作报告》中明确提出要“大力发展慈善事业”,这些无不显示党和政府对慈善事业的重视。但是，“慈善并不是一味地奉献爱心，而更应该用智慧，更有效地去做”.而要真正做到用智慧做慈善，必然涉及到慈善运作的市场化机制。然而，近年来，一些慈善组织在自身开展商业活动或其与商业机构合作等慈善市场化行为中所暴露出的问题被“郭美美”事件、河南“宋基金”涉嫌善款放贷事件等无限放大。事件的背后也充分凸显出当前慈善商业化与商业化慈善存在的问题及立法的真空[1],不得不引起人们的思考。就此，笔者谈谈自己的几点看法。
一、慈善的基本内涵：从传统道德到公益伦理
中国的慈善思想源远流长。从儒家的“仁爱”、道家的“积德”、释家的“慈悲”等思想可以看出，各流各派对同一问题的表述虽不尽相同，然义理相近，都蕴含着慈善的人道理念和道德准则。在西方，慈善思想同样影响深远。在英语中与“慈善”相对应的词有“charity”和“philanthropy”,多指基于需要而提供帮助或施舍救济之意，但追根溯源，最初二者的意义是爱———基督教的理想。这可以从《圣经》中大量记载着关于慈善的教导得到印证。可见，无论是中西方的宗教教义还是中国古代的儒家思想，都赋予慈善“以扶危济困、扶弱济贫”的文化内涵和传统道德。概言之，慈善既是一个道德范畴，也具有丰富的文化含义，它是人们发自内心的一种精神、一种理念的体现。但无论从价值目标还是行为模式上，立法还是实践中，人们对于慈善的描述还是过于模糊和宽泛[2],特别是在普通法系，法律如何定义慈善至今也尚未有一个普遍赞同的答案，甚至世界上最早出现民办社会公益性事业，有着400年慈善法制史的英国，在其政府专门研究慈善问题的白皮书中竟然得出这样的结论：重新定义慈善没有多大好处，但却面临很大的风险，因此不打算提出慈善的定义[3].
不过，与传统“一帮一”式的私益慈善行为和纯粹以“扶贫济困”为目的的公益慈善理念不同的是，现代慈善更是组织慈善，慈善的基本内涵也从传统道德转向公益伦理。也就是说，现代慈善往往要通过慈善机构等社会组织，慈善项目等运作方式，慈善赞助等商业思维，对社会弱势群体、其它社会公益组织和从事公益活动的个人或团体实施爱心捐赠、资助、救助和赞助。换句话说，现代慈善在更大程度上体现出救助社会弱势群体、“小区改善”与“人的提升”等公益伦理。而且，通过考察中西方文化关于慈善概念的进化历史与特别含义，以及现代各国慈善立法的基本原则，我们发现“慈善”往往与“公益”相对应。它在英语中由public和welfare二个单词所构成，分别指“公共的”、“益处”,二者组合即为“公益”.而我国社会现实生活中，“公益”这一概念的含义则可宽可窄，通常指人们一种追求公共利益的活动和对共同善心的向往，它具有非政府性、非营利性、自愿性和社会性等特点[4],往往需要人们直接参与或从事捐赠，或通过公益组织、公益广告、公益歌曲等方式参与。
不过，相对我国而言，“公益”一词只是个“舶来品”,尽管慈善与公益并非一回事，但是慈善具有内在性，公益具有外在性却是毋庸置疑的。也就是说，人们的主观“慈善”只有通过其客观的行为效果———“公益”（publicbenefit）才能表现出来，其判定标准就是慈善目的是否具有“公益”（publicbenefit）。更确切地说，慈善不能只是捐赠人自身道德的提高和自我灵魂的拯救行为，而必须包含着帮助他人、使他人受益的“利他”意思。特别是在当今社会，随着市场经济体制改革的深化，社会分工也更加细化，现代慈善正经历着一个从传统慈善向现代公益的转型过程，那种传统的“穷则独善其身、达则兼济天下”的父爱主义、等级观念和慈善恩赐观，及单位主导的社会慈善组织与系列制度正在重建，新的公民权利观、财富观，现代公益观及组织形态和公益性制度正在形成[5].
二、慈善与商业：营利与非营利的合理边界
（一）商业化慈善是营利组织的“公益之善”.
“营利”是商的本质特征，并非是“商”的唯一特征。例如，营利组织在追逐利润的经营过程中也会从事一些非营利性行为，这种非营利性通常表现为“自觉的”公益之善和“不自觉”的非公益之善。其中，“自觉的”公益之善是具有明确目标导向的公益行为，其目的不仅是为股东创造更多的利润，而且是把利益相关者自觉地扩大到整个社会[6],履行社会责任。这也可以从我国过去企业的经济职能与社会职能分离与结合模式的历史窥见一斑。以公司为例，在计划经济时代，公司并不完全是经济组织，有时它还同时扮演着一个安置单位的角色，公司办社会，曾经一度成为国家整合与控制的中介。同样，在市场经济条件下，企业与社会责任相结合，企业也形成“双重人格”[7].而“不自觉”的公益之善则是指企业在持续营利的同时会意外产生诸如国家税收的增加、劳动就业机会的提供等公益结果。尽管营利性与非营利性有时会有冲突，但是二者之间并没有绝对的界限。也就是说，营利性并不等于不从事任何非营利性活动，非营利也不等于不从事营利性活动，重要的是经营行为之目的。特殊场合，营利组织也可以通过无偿捐赠、社会救助等不求回报的纯慈善行为去履行社会责任，或者通过商业赞助、社会责任投资等商业性慈善行为来实现公益性效果。
商业化慈善行为通常表现为营利法人通过市场运作方式从事公益活动和履行社会责任，目前主要呈现出两种样态：一是营利组织将社会责任视为商业营销文化的商业道德观。一方面，企业所有者负有通过股份捐赠、劳动者参与为公司股东或内部员工谋求福祉或通过提供性价比最高的产品与服务，客观上为消费者带来福利的道义责任；另一方面，企业也谋求通过公益风投、设立基金会等资本运作方式，履行将善款进行保值、增值的慈善义务。二是营利组织将社会责任作为其获取商业利益的经营策略工具，如商业赞助和社会责任投资就是最好的说明。其中，商业赞助既不同于公益捐赠，也有别于纯粹的商业广告与商业投资，赞助的对象通常为社会公益活动，赞助的目的则是推广营销产品或进行企业冠名，因而它是一种典型的兼具营利性和公益性的“双重性”行为。而社会责任投资是一种盛行于英国、美国、荷兰、瑞典、挪威、加拿大等西方国家的以社会责任为主题的基金。投资人只对合乎其社会责任要求的公司投资，在我国相关的社会责任投资通常是指退休基金和社保基金的证券化。它是一种强调以伦理、人权和动物福利为价值的一种投资理念，于今成为投资人、企业与政府讨论在以对社会、环境与道德风险的影响力的认知为基础的企业长期表现的永恒议题[8].[
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在我国经济与社会领域，商业化慈善现象十分普遍，但也存在一些问题。近年来，伴随中国经济的发展以及环境、资源矛盾的日益凸显，越来越多的中国企业开始意识到履行社会责任的重要性，公众对社会责任投资、商业赞助和公司捐赠的关注度也在不断提高。但是，由于社会变革中商法立法理念落后，与某些具体的商业化慈善行为相应的配套性法律、法规和政策立法不完善，使得商事赞助的性质、程序、法律救济、社会责任投资的主体选择、运作方法和监管机构，以及公司捐赠中股东和管理层之间内部主体的利益冲突等实际问题均无法可依。反观国外，一般有相应的立法或政策与之配套，如在商业赞助上，《世界卫生组织烟草控制框架公约第13条（烟草广告、促销和赞助）实施准则》，对为缔约方实施和执行广泛禁止烟草广告，促销和赞助提供指导；而国际商会作为全球性商业组织，为约束企业赞助行为，早在1992年就制定了名为《关于赞助的国际守则》的自律性守则，在其2003年修订的《赞助的国际守则》中对赞助合同有明确的规定，甚至中国澳门还将赞助合同作为有名合同专门规定在《澳门商法典》第四章。而在公司捐赠上，各国早期的公司法均认为公司捐赠超越了公司目的范围，属于越权应当归于无效，现在法律和司法政策对公司捐赠的规制才逐渐发生了松动，公司捐赠多被认为有助于提升公司的社会形象，是公司一项默示的权利能力，无须公司章程进行明确的提示，如美国1984年《示范商业公司法》规定，除非公司章程另有规定，每个公司都有权“为了社会福利或者为了慈善、科学或教育的目的作出捐赠”.至于在公司社会责任投资方面，英国2000年后修订的《退休金法案》要求职业退休计划的托管人应该公开其投资原则申明，揭露其决定投资决策的股票是否考虑社会、环境与道德的因素。随后比利时（2003年）、法国、德国、西班牙（2004年）与瑞典也有类似的规定[9].
（二）慈善商业化是非营利组织的“营利性”手段。
我国现代慈善事业起步于上个世纪九十年代，起初由政府推动，后来凭借市场经济的先发优势和财富效应，并结合慈善机构自身非营利事业的特点，经过10多年艰难发展，逐渐形成一定的规模和影响力。近年来，慈善机构以慈善资源开发和利用为导向，以慈善机构法人治理为重点，通过公益营销、低廉的有偿公益服务、与营利企业开展合作等方式积极参与劝募市场的竞争与协作，在实践中逐步形成了项目化管理、市场化运作和商业性合作的理念与方法，也越来越显示出慈善“商业化”的特征。实践中存慈善商业性合作模式和“营利性”手段的现象。例如，邓飞等公益人士发起的“微博打拐”、“免费午餐”等儿童福利项目的善款筹集便交由保险公司进行商业化运作。甚至，河南宋基金、中国商红会等部分慈善组织还直接涉足商业领域。只是因为“郭美美”事件暴露出一些慈善组织违规操作现象而为社会广泛关注。尽管公众对于慈善商业化造成当下商业利益与慈善信用“双输”的尴尬局面，但从中可以看出许多非营利企业在提供服务的过程中也进行营利，这已经是个不争的事实。
概括起来，这种慈善商业化具体又分为以下5种基本类型[10]:公益组织内部管理企业化；公益组织向受益人提供服务并收取一定费用；公益组织接受政府采购服务并获得对价；公益组织进行商业投资；公益组织与商业合作伙伴从事公益和商业活动，包括商业伙伴进行公益促销、公益推广活动和许可商业合作伙伴使用公益组织的名称和商标等。
关于非营利法人能否从事商业活动，各国在立法上有不同的立场，有绝对禁止主义、原则禁止主义和附条件许可主义等立法例，我国采原则禁止主义[11].其实，慈善与商业之间本并非如公众所预想的那样泾渭分明，根据美国著名学者莱斯特·M·萨拉蒙对全球22个国家的比较研究表明：非营利部门的收入来源包括了慈善捐赠、会费和公共部门的支持，而会费和其他商业收入已占其总收入的近一半（49%）[12].而日本《团体税法实施条例》也允许非营利组织在33个行业从事营利性经营活动且享有税收优惠，其对非营利组织从事营利性经营的所得课税的税率则规定为27%,这低于对一般企业经营所得课税所适用的37.5%的税率。我们认为，从国内外理论和立法实践来分析，慈善商业化目前涉及两个层面的问题：一方面，营利还是非营利，关键不在于其是否“能不能”、“应不应该”从事营利活动，而在于其营利活动所得之归属[13].这通常可通过主体、内容和目的来判断，如营利是否分别是在宗旨范围内、与宗旨相关或不以营利为目的的营利行为[14].另一方面，即使要营利，也需要考虑营利方式的安全性、营利活动规模的适当性、营利行为实施的独立性等因素[15],并要遵循一些商事活动的特殊规则，如商法的主体登记、商事能力、商业账簿等组织制度和商事票据、证券、基金等商事行为制度。
三、商业化慈善与慈善商业化：法律规制与价值选择
从某种意义上讲，选择营利还是非营利，是设立法人或组织的目的选择，是对所有权的一种处理和安排。商业化慈善与慈善商业化都是慈善市场化的必然趋势，说到底无非就是营利法人如何进行伦理投资，非营利的社会部门如何“以商业化的方式”和“像企业一样运作”去做慈善[16].然而，“慈善”和“商业”行为二者之间毕竟是有本质区别的，一个不求回报，一个则以营利为目的。特别是从事慈善公益事业，一定要把握好“慈善”和“商业”二者之间的合理边界。而立法上的回应便是有必要将营利性法人的“非营利性”和非营利性法人的“营利性”纳入法制的轨道，同时要处理好商事法与社会法（以下称为“两法”）之间的衔接。为此，我们认为，在法律规制与价值选择上具体应该从以下方面去努力：
（一）处理好商事法与社会法之间的立法衔接，促进股东、公司和社会之间的利益平衡。
尽管营利是商业的本质特征，但是公益性与生态性也是现代商事关系发展的新趋势，即企业还应该履行社会责任。这一点，
论文格式在我国2005年公司法第五条已有明确规定，即“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，……承担社会责任。”但是，公司法第五条的规定过于抽象，至今关于公司具体践行企业社会责任的方式仍然处于立法真空。其实，企业履行社会责任和利益相关方营销一样均是不折不扣的商业行为，虽然其给社会带来了表面好处，但真正的目的仍是旨在使经营环境变为更有利的商业利益。也就是说，应该将企业社会责任作为一种理念和原则[17],相应的，在我国商事立法中要综合考虑商行为的营利性、公益性和生态性特征，更多关注商法的公益性与生态性价值，将人与自然、人与社会纳入商法整体调控范围，促进企业社会责任与企业利润之间的利益平衡。有鉴如此，在立法模式选择和制度设计上，应该做好商事法与社会法“两法”之间的衔接：一是在商事立法理论中要坚决贯彻商法营利性、公益性和生态性的价值目标；二是将营利法人从事商事赞助、公司捐赠和社会责任投资等具体履行企业社会责任的行为均纳入相应的法律调整范围；三是在“两法”的衔接上，建议将赞助、捐赠等慈善行为纳入未来统一慈善法调整范围，将企业社会责任投资纳入《投资基金法》调整，而为了体现股东利益、公司利益和社会利益的平衡，将公司或公司负责人作出公司赞助、公司捐赠或社会责任投资的决策权和程序规则纳入将来修订的公司法的调整范围。
（二）加强非营利法人营利行为监管，规范慈善组织法人治理结构。
在我国，非营利性法人并非不能营利，只是要严格区分与其宗旨相关的营利活动和无关的营利活动。如非营利法人尽管也募捐、公演戏剧或者开展览会收取费用，但是，只要其没有将其所得利益分配给其成员，仍旧为非营利法人。特别是从我国当前慈善商业化所引发的诚信危机来看，非营利法人的营利活动涉及到经营的合法性、效益性和安全性，立法有必要对其经营行为实施一定程度的规模和效果控制。
而加强非营利法人的“营利性”监管，规范慈善组织法人治理结构是重塑慈善公信力的关键。
为此，建议尽快出台《非营利性组织法》，强化非营利组织的法人治理结构和监督机制。一方面，要求在非营利组织中引进公司的法人治理结构和竞争机制，以加强组织内部的分权与制衡。同时，强化对非营利组织领导者，包括理事会、监事会、组织管理人员和员工的个人行为的道德自律，防止慈善腐败；另一方面，要求非营利组织营利活动与公益活动要分开，并实施不同的税收政策。如对于非营利性法人从事相关营利活动往往在立法上规定减免所得税，并对其增值税等其他税种实施优惠；而对于其无关营利活动，则比照营利性组织征税。除了税法的监管以外，公益性社会组织如果从事营利活动，一律采取设立法人或者非法人企业的形式和名义来进行，并实施严格的人员、资金、财务等分离制度。
（三）建立慈善信义法律关系，完善非营利法人财产与责任制度。
近年来，在营利性法人的“非营利”和非营利性法人的“营利性”活动中“诺而不捐”、“捐款挪用”和政府不作为等公信力下降的现象仍然屡见不鲜。要真正改变这种现状，亟需建立在慈善活动中，委托人、受托人和受益人相互之间的信义关系，加强慈善信义义务立法，完善非营利法人财产与责任制度，重建慈善公信力。具体的措施是：一是建议除制定非营利组织的道德伦理守则之外，未来我国《统一慈善事业促进法》要明确慈善机构的行为准则，加强慈善活动的信息披露，建立包括自然人或法人完整的慈善活动信用档案，增加设立慈善目的，确立强化宣传的内容，将信义义务履行纳入慈善法律条款[18].二是需要强化非营利法人财产与责任制度。相对于企业和政府来说，当前我国非营利组织的的资金来源包括政府财政、社会捐助、会费以及自己从事经营活动获得的收入，其产权难以界定，导致非营利组织的一部分经营者和管理者会利用这一产权缺陷来谋取自己的利益，损害包括委托人和准公共产品的消费者在内的其他利益相关者的利益，而最终无法追究其责任。为此，立法应该引入“公益产权制度”,对“公益产权”给予法律上的保护。因为公益产权的存在一方面填补了国有产权和私有产权之间的空白地带，形成与政府市场和非营利组织三个社会主体相对应的产权形式[19];另一方面也有利于非营利组织作为私法主体在自己的财产受到侵害的情况下，以自己的名义要求对方承担侵权、违约、缔约过失等责任，从而获得获得权利救济。三是完善我国法人独立责任制度，要在理论上摈弃将法人出资人承担有限责任作为法人的特征之一，明确法律对法人财产责任的界定标准和法人与其出资者关系；特别是我国未来民法典的制定，在立法实践上要顺应世界法典化的浪潮，仿效《俄罗斯联邦民法典》第48条的规定，扩大法人的类型，从而把在民事生活中常见的其他组织合理的纳入到法人的体系中，以更好地实现社会效率。
四、结语
慈善事业被经济学家称作“社会的第三次分配”,慈善活动也需要专业化和市场化运作。因此，慈善商业化与商业化慈善必然成为一种社会潮流。但是，在没有建立一个比较好的社会信任度，政务诚信、商业诚信和个人诚信还不是很健全的前提下，应对公益与商业合作抱有谨慎态度，加强政府监管和行业自律和社会监督。但道德只能调整心灵，法律才能规制行为，最终还是应当加强营利法人的“非营利性”与非营利法人的“营利性”立法，规范尽快出台慈善法才是最好的选择。[
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