[摘 要]知识产权是法律赋予的一种合法垄断权，但一旦被滥用，则可能产生排除、限制竞争后果，构成垄断行为。滥用知识产权垄断行为不是一种独立的垄断行为类型，而是分别归于垄断协议、滥用市场支配地位或是經营者集中，因此反垄断行为认定通常遵循本身违法原则和合理分析原则，也同样适用于滥用知识产权垄断行为的具体认定。在知识产权领域的反垄断规制中，合理分析原则的应用范围较本身违法原则更广，居于更为重要的地位，具有一般原则的性质。①目前，美国、欧盟、日本等国家都颁布和制定了有关知识产权垄断的指南或规章，并以本身违法原则和合理分析原则为基础，采取或遵循一种分类规制的原则思路对滥用知识产权垄断行为的认定作出细化规定。我国《反垄断法》第五十五条关于知识产权垄断行为的规定较为原则，极有必要借鉴其他国家和地区的先进做法，研究制订专门的、确定性较高的执法指南或者规则，并将分类规制的思路和方法引入滥用知识产权垄断行为的规制体系。
[关键词]知识产权；滥用；反垄断规制。
当前，知识产权滥用已成为各国反垄断法立法和执法的热点问题，在我国《反垄断法》已经实施的背景下，加强对知识产权滥用反垄断规制的研究具有重大意义。本文拟以滥用知识产权垄断行为认定分析原则的适用为出发点，为我国在反垄断法框架下进一步增强滥用知识产权行为规制的法律确定性提出思路。
一、知识产权滥用的概念及在反垄断法中的适用。
知识产权的滥用是相对于知识产权的正当行使而言，通常是指知识产权权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对权利的不正当使用，损害他人利益和社会公共利益的情形。
反垄断法对知识产权行使行为的规制体现了法律对私人利益和公共利益之间的平衡。基于知识产权本身具有法律赋予的一定“垄断权”，知识产权行使行为都会在一定范围内限制竞争，但基于利益衡量，反垄断法对其不予干涉。若权利主体在行使权利的过程中不适当地扩张了该垄断权的范围，或凭借该合法垄断进一步谋求非法垄断或优势竞争地位，对公共利益的不利影响超出了合理限度，反垄断法则必然会介入规制。因此，目前大多数国家的反垄断立法中均将滥用知识产权行为纳入了反垄断规制范畴，而正如本文摘要所述，我国《反垄断法》第五十五条也作出了明确规定二、知识产权滥用行为在反垄断法框架下的主要表现形式。
《反垄断法》所规制的知识产权滥用行为主要有以下几类典型的表现形式：
（一）拒绝许可。
指具有市场支配地位的知识产权权利人，拒绝授予竞争对手合理地使用许可，从而排除竞争，以巩固和加强自己的垄断地位的行为。
（二）搭售行为。
指权利人滥用其在知识产权相关市场上的支配地位，将其拥有知识产权的商品和其他互相独立的商品捆绑在一起进行销售。此外，搭售还可能包括一揽子许可，即一方在一项或一组相关的许可协议中，许可他方同时使用其多项知识产权标的，如果一揽子许可是强制性的，则亦应视为搭售。
（三）价格歧视。
指具有支配地位的知识产权权利人在提供产品和技术时，对不同的客户在同等的交易条件下实行与成本无关的价格上的差别待遇。
（四）过高定价。
指具有市场支配地位的经营者滥用知识产权，牟取在正常竞争环境下不可能获得的、远超出竞争价格利益的行为。
（五）不质疑义务。
指被许可人直接或者间接地承担义务，不得对权利人知识产权的有效性提出质疑。
（六）排他性回授。
指知识产权权利人以许可为条件。要求被许可人将基于该知识产权而作出的改进或发明专利只能授权给许可人。
（七）知识产权交叉许可与联营安排。
交叉许可与联营安排是两个或两个以上的不同类型知识产权权利人相互许可或联合对第三方许可的协议。交叉许可一般是两个企业之间相互许可对方使用自己的技术，联营安排的参与者则可能是一个行业涉及核心技术的多个企业甚至包括所有企业。在某些情况下，交叉许可与联营安排也可能具有反竞争效果，典型的有联营安排中的集体定价或产量限制、搭售非必要专利和收取不合理的许可费等。
三、反垄断法框架下知识产权滥用行为的认定分析。
（一）合理分析原则。
在规制知识产权垄断中的一般原则意义鉴于知识产权滥用行为并非一种独立的垄断行为类型，而是根据其具体表现形式，分别归于垄断协议、滥用市场支配地位或是經营者集中，因此在具体认定中应遵循反垄断行为认定的相关原则。
对于认定某一行为是否触犯反垄断法，各国在执法实践中基本上都遵循了两个重要原则：本身违法原则与合理分析原则。在知识产权领域的反垄断规制中，虽然两个原则都会得到运用，但相比较而言，合理分析原则的应用范围较本身违法原则更广，居于更为重要的地位，具有一般原则的性质。一是行使知识产权的主要方式就是许可，而知识产权许可在多数情况下属于一种纵向关系，在其中发生的纵向限制行为基本属于适用合理分析原则的范围；二是知识产权本身具有法律赋予的专有性，对知识产权行使行为进行反垄断规制本就是在知识产权人的私人利益与竞争所代表的社会公共利益之间作出的平衡，通过合理分析，能够客观地评价知识产权行使行为对竞争产生的影响，从而更好地在具体案件中协调相关利益关系；三是与各国当前所采取的知识产权政策相协调。随着各国不断强化对知识产权的保护，反垄断法领域对知识产权的限制也相应趋于宽松，执法部门更多地采取合理分析原则对知识产权行使行为进行认定分析。
（二）对知识产权滥用行为进行认定分析时应注意的要点。
美国司法部和联邦贸易委员会于 1995 年 4 月联合发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》提出了具有深远影响的同等对待原则，即对于知识产权与其他财产权利同等对待，适用相同的反托拉斯法原则。但同等对待原则并不意味着不承认知识产权有别于其他形式财产权利的特性，而是在尊重知识产权特性的前提下加以更进一步的客观分析。②2007 年 4 月，美国司法部和联邦贸易委员会共同出台的《反托拉斯法与知识产权：促进创新和竞争》报告中，再次强调了这一原则，同时要求注重知识产权与其他财产权的区别，以更好地促进创新与竞争。因此，虽然对知识产权行为适用与其他形式财产的行为相同的反垄断原则进行认定，但在有些环节的认定和分析上还应当充分尊重知识产权行为的特性：
一是经营者之间竞争关系的确定。竞争关系的界定对于垄断行为性质的确定具有重要意义。知识产权许可协议关系中，需要确定相关主体之间是否具有竞争关系，也即是横向关系还是纵向关系。但由于知识产权是一种无形财产权，不以占有作为权利行使的前提，因此在竞争关系的确定上较其他财产权更为复杂。一般说来，如果一方从事技术研发，许可另一方使用技术进行生产经营活动，该许可协议双方之间的关系就是纵向关系。而当许可人同时使用所许可的技术时，许可人与被许可人双方会因为生产同类产品而成为竞争者，相互之间还将产生横向关系。但如果订立许可协议时，许可人和被许可人的技术远不在同一水平，许可人的技术可以制约被许可人的发展，被许可人只是潜在的竞争者，将他们之间的关系界定为纵向关系则可能更为恰当。③。
二是相关市场的界定。基于知识产权自身的特性，涉及知识产权垄断行为中的相关市场界定较其他垄断行为的界定更为复杂。我国国务院反垄断委员会 2009 年发布的《关于相关市场界定的指南》指出，在技术贸易、许可协议等涉及知识产权的反垄断执法工作中，在界定相关商品市场和相关地域市场时，可能还需要界定相关技术市场，考虑知识产权、创新等因素的影响。通常来说，当知识产权市场所涉及的商品为实物时，主要是对其相关产品市场进行界定；当知识产权和使用该知识产权的产品在市场上分别销售时，则需要界定相关技术市场；最后，当许可协议不易通过其对现有的产品或者技术的影响进行评估时，则可能需要通过其对相关创新市场的影响进行评估。④。
三是经营者市场地位的认定。经营者市场地位的认定主要是指当事人市场份额的认定分析。从世界各国的反垄断立法和执法的发展趋势来看，当事人的市场份额在知识产权垄断行为的认定中占有越来越重要的位置，不仅影响当事人在纵向关系中滥用市场支配地位行为的认定，还将实际影响当事人在横向关系中的联合行为是否可以得到反垄断法的豁免。例如，美国《知识产权许可的反托拉斯指南》划定了一个反托拉斯的“安全区”，在知识产权的许可安排中如果该限制性条款不易于导致限制竞争，而且许可方和被许可方在每一个受到该限制显著影响的相关市场中共同拥有的市场份额不超过 20％的话，当局就不会对该限制采取措施。此外，在知识产权权利人市场地位的认定上，除了市场配额之外，市场进入门槛、技术标准等也日渐成为需要考量的重要因素。⑤。
四是排除、限制市场竞争的后果认定。对于知识产权行使行为排除、限制竞争的后果应予以综合评判。首先确定知识产权行为业已促进和可能促进竞争的程度，再确定该行为已限制和可能限制竞争的程度，最后将两者的效果进行分析、综合比较，如果最终效果是限制竞争大于促进竞争，则该行为可以认定为非法；反之，则该行为可以认定为合法行为。在此。尤其要考虑知识产权的特性：一是由于知识产权所具有的专有性，致使知识产权行为一般都会对竞争产生积极和消极的两方面影响。二是相关因素对知识产权专有性的影响。在某些情况下，知识产权的专有性可以在特定因素的影响下向垄断进行转化，例如一项专利技术被某一通用标准所采纳后，就将影响我们对其限制性做法作出的评判。
四、知识产权滥用行为的分类规制思路。
鉴于知识产权滥用行为认定的复杂性，为了进一步明晰知识产权行使行为合法与违法的界限。增强法律确定性，提高执法效率，美国、欧盟、日本等国家和地区都颁布和制定了有关知识产权垄断的指南或规章等，对知识产权滥用行为的认定作出了细化规定。在上述指南或规章中，虽然在具体细节和形式上不同，但基本上都采取或遵循了一种分类规制的原则思路。分类规制原则，又被称为“类选法策略”，是本身违法原则和合理分析原则在知识产权领域的反垄断规制中的一种实践性运用。⑥该规制原则将知识产权领域特别是知识产权许可贸易中各种具有限制竞争性质的行为或条款划分为以下三类：（1）本身不合法或推定为非法的限制性条款；（2）为了确定合法性而需要根据一定原则进行详细分析的限制性条款；（3）不违法或推定为合法的限制性条款。如美国在《知识产权许可的反托拉斯指南》中，明确了本身违法原则和合理分析原则的适用对象与范围，并给出了一般不违反反垄断法的“安全区”。欧盟和日本在相关的条例和指导方针中都曾采取划分有色条款的方式对许可合同的限制性条款施以区别对待。在知识产权的反垄断规制中采取分类规制的方法，较为明确、清晰，能够在一定程度弥补传统反垄断法对知识产权垄断行为的规制不够明确的缺陷，也为我们在反垄断法框架下进一步构建知识产权反垄断制度体系提供了有益的启示与参考。⑦。
我国《反垄断法》第五十五条对知识产权合法行使的反垄断适用除外和知识产权不当行使的反垄断规制仅作出了一个原则性规定。为了提高法律的确定性，为知识产权权利人提供行为指引以及为反垄断执法机构提供执法指引，极有必要研究制定有关规制知识产权滥用行为的执法指南或者规则。在制定过程中，可以借鉴其他国家和地区的先行做法，以本身违法原则和合理分析原则为基础，引入分类规制的思路，将反垄断框架下的知识产权滥用行为划分为不同类型进行规制：⑧第一类是根据知识产权的专有特性和通过总结司法、关规定。而对毒品滥用问题而采取的最普遍的处罚体例就是吊销营业执照。例如在爱尔兰，1997 年的《执照法案》就规定：如果在其营业场所发生毒品违法行为则该场所将被永久吊销营业资格。
3.环境策略。
环境策略旨在建立更为安全的空间从而减少毒品相关问题的滋生。环境控制策略包括：控制区域内经营场所的密集度；对不同场所的营业时间进行调配，防止在某一特定时间段内密集的人群涌向街道；控制室内温度，保持良好通风，控制音乐音量等；提供免费引用水、避孕套和耳塞等；及时清除空瓶子，以及破碎的玻璃等其他一些可能威胁安全的锋利物件；对厕所等封闭空间进行不定期检查，防止意外发生；加强室内及街道照明，减少黑暗角落的毒品贩售行为等。其他相应的配套措施还包括，改进娱乐场所和活动举办地的公共设施，如变更的士或班车停靠点从而提供更为安全的晚间交通，更好地照明和减少噪音等。
4.个体防控。
个体防控主要是指针对那些经常出入娱乐歌舞场所的青少年开展的毒品及其危害的相关信息普及。该类措施在许多地区都被广泛开展，其形式包括： 向该类人群散发关于使用毒品危害的宣传手册；建立涉及该类信息的网站，为浏览者提供详尽的有关毒品，毒品相关危害的信息以及如何避免沾染毒品建议等。
四、结语。
预防娱乐歌舞场所毒品滥用并减少其相关危害，特别是针对青少年群体，一味地“堵”并不能从根本上解决问题，只有配合有效的“疏”才能够更好地应对。青少年精力旺盛，好奇心强，面对各种诱惑的抵制能力差，在各种娱乐歌舞场所，鱼龙混杂，很容易受不良影响沾染毒品，并可能由此导致一系列更为严重的后果，给其个人健康，家庭幸福和整个社会都带来危害。因此，政府要积极采取各项措施，调动各个部门的合力，开展各种健康有益的活动，给青少年营造积极向上的娱乐休闲环境，使其在闲暇之余能够将精力和注意力投入到其他有益身心健康的活动中而不至于沾染毒品。此外，还有一点需要强调的是，政府在调动各部门、各民间力量开展预防和减少娱乐歌舞场所毒品滥用策略时可以考虑听取青少年的意见建议，以期制定的各项措施能够更具针对性。
[注释]
①防止青少年在娱乐和休闲时使用毒品，联合国麻醉药品委员会第四十五界会议执行主任的报告，联合国文件号 E/CN.7/2002/3：3.
②防止青少年在娱乐和休闲时使用毒品，执行主任的报告，麻醉药品委员会第四十五届会议，2002 年 3 月，维也纳联合国文件 E/CN.7/2002/3.
③Draft resolution of the Council and of the representatives of theMember States on the prevention of the recreational use of drugs. Cor-drogue 2 Rev 3, 15.4.2002.
④ Objective 9 of the EU drugs action plan 2005-08. OJ C 168,8.7.2005, p. 1.
[参考文献]
[1]防止青少年在娱乐和休闲时使用毒品，联合国麻醉药品委员会第四十五界会议执行主任的报告，联合国文件号 E/CN.7/2002/3。
[2]Amador Calafat and members of the Pompidou Group PreventionPlatform, Prevention Interventions in Recreational Settings, August 2010.
[3]Babor T. F., Caulkins J., Edwards G., Fischer B., Foxcroft D.,Humphreys K., Obot I., Rehm J., Reuter P., Room R., Rossow I., andStrang J. （2010） Drug Policy and the Public Good. Oxford: Oxford UP.
[4]Ferrence, R. （2001）， 'Diffusion theory and drug use', Addiction, 96.
[5]Draft resolution of the Council and of the representatives of theMember States on the prevention of the recreational use of drugs. Cor-drogue 2 Rev 3, 15.04.2002.
