摘 要：近年来小产权房的供需两旺，将其推到了风口浪尖。其后，政府主动出击叫停小产权房的交易，学界纷纷写文著述，其中反对小产权房流转的学者言之凿凿。毫无疑问，在现行的法律制度下，小产权房流转行为确属无效。但小产权房问题背后牵涉的利益和涉及的制度问题极为复杂，不可对小产权房采取“一刀切”的方式全盘否定。
关键词：小产权房；土地行政规制；权利保障。
小产权房从出现到现在已经十余年，准确时间无从考证，据记载，“北京早在 1994 年，香堂村就开始出售 200 平方米大小的村建别墅，售价仅为 5 万元一套。”[1]到 2005 年，小产权房交易问题愈演愈热，引起了社会各界的广泛关注。笔者认为，就现行的法律法规，小产权房流转行为的确无效，但从国家对集体土地进行规制的最终目的和对农民的权利的保障方面来说，不可一刀切。认识小产权房流转问题，应该从问题的根源开始，采取全面分析、谨慎的态度进行处理。
一、小产权房的内涵及类型。
小产权房非一个严谨法律上的概念，因此有必要对小产权房的内涵作一个界定。小产权房是特指卖给城市居民的，村集体在农村建设用地上建造的房屋，或者农民在宅基地上建造的房屋。小产权房概念的由来，与大产权房有一定的渊源和联系。大产权房，就是国家颁发房屋产权证并建设在国有土地之上的房屋[2]。大产权房一般是由开发商办理合法的房屋开发立项手续、办理土地出让手续并按规定上缴给国家土地出让金和相关的税费后，由国家发给开发商土地使用证和房屋预售许可证。取得该种房屋的所有权人对房屋的流转和房屋占用范围内的土地使用权享有处分权。小产权房并没有国家房地产行政管理部门颁发的权属证明；产权人对小产权房只拥有限制的处分权。
目前，小产权房主要有以下类型：农民建设在宅基地上的住宅；乡镇企业在农村建设用地上的房屋；由乡（镇）政府或村委会单独或联合房地产企业开发建设并由乡（镇）政府或村委会制作房屋权属证书或者没有房屋权属证书的房屋；占用农业用地建设的房屋。
二、小产权房背后农村土地的行政规制。
（一）小产权房规制的原因。
1.保护耕地。有人指出，允许城市居民到农村买房“，将使我国耕地资源锐减，加剧我国人多地少的矛盾”，并“导致某些农民流离失所”；“对小产权房必须加以限制，必须维护国家粮食安全和社会的稳定，考虑长远的利益”[3]。
2.保障农民的居住权利。一般农村村民一户只有一处宅基地。住宅是实现农民生存权的必要条件，农民在宅基地上所建房屋事实上承担着社会保障的功能，如果允许其流转，则农民一旦由于资金所迫出卖房产，很有可能陷入居无定所的地步，这将使农民生存权受到金钱的剥夺[4]。
3.社会福利的合理分配。“宅基地使用权是农民基于集体经济组织成员身份，而无偿取得的一种物权”[5]，允许小产权房进行流转，将导致不具有集体经济组织成员身份的城镇居民享有集体主体成员的福利，不利于社会主义福利的公正、合理分配。
4.维护房地产市场的秩序。允许小产权房进入市场流转，在“房地一体”的原则下，将导致宅基地使用权进入市场流转，容易造成房地产市场的混乱，危及国家垄断土地一级市场的地位。
可见，禁止小产权房流转的根本原因，是为了保障耕地，守住 18 亿亩的耕地红线；保障农民的生存权。但允许小产权房流转，是否必然导致耕地减少、农民流离失所？可从以下几种情况进行分析：一是如前所述，小产权房存在多种类型，对于建设在农用地上的小产权房，明显是违反了土地利用的总体规划，侵占耕地的，属于违法无效的行为。该种行为理应禁止；但对于非建在农业用地之上的小产权房，而是建在农民自己的宅基地之上，或者村集体的建设用地之上的，该类小产权房明显并没有侵占耕地，无侵占耕地之嫌。二是对于农民出卖在自己的宅基地上建的小产权房，有些学者担心农民最终会在金钱的利诱下出卖房屋导致缺乏基本的生活保障。事实上，农民也是一个理性的民事主体，会做出有利于自身的理性决定。
（二）农村土地的行政规制。
从法律层面看，《宪法》第 10 条规定了，“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”。《物权法》第 152 条规定，“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施”；第 153 条规定，“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”。
《土地管理法》第 43 条规定，“任何单位或者个人进行建设，需要使用土地，必须申请使用国有土地，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”；第 63 条规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。
从政策层面看，相关规范性文件主要有以下几个。
2004 年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定：
“禁止诚镇居民在农村购置宅基地。”2007 年，建设部《关于购买新建商品房的风险提示》规定：“城市居民不要购买在农村集体土地上建设的房屋”，以这种强制性规定的“提示”表明政府态度的方式更为可取。2008 年《国务院办公厅关于严格执行农村集体建设用地法律和政策的通知》规定：“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’。”2008 年国土资源部进行了小产权房的有关调查工作，提出处理报告上交国务院，明确了对小产权房的处理有三个原则，即“新发生的小产权房一定要严肃查处；历史形成的，要根据情况妥善处理；此外，决不能让开发商在小产权房中占到便宜。”[6]可见，目前我国对于农村集体土地的管理是实行城乡二元制的。集体土地所有权残缺。在民法语境中，所有权是完全物权、自物权与私权，这意味着它具有完整性、自主性与自治性———在不损害社会公共利益的前提下自由地决定如何利用或处分其财产[7]。但我国现行农村集体财产所有权并不具备绝对性、完整性与自治性，在很大程度上受行政权力的控制。集体经济组织不得直接在其土地上为城镇单位或个人设定建筑用地使用权。城镇单位或个人要想从农村获得建筑用地使用权，必须通过征地程序，由政府将集体土地征为国有土地，然后再出让给需要用地的人，农民集体对土地的处分权是很有限的。对宅基地使用权采取了区别于国有土地使用权的待遇。农村宅基地使用权仅在农民所在集体内符合宅基地使用权分配条件的农户间流转，无法形成有效的市场，无法体现房屋的实际价值[8]。
三、小产权房下权利保障的应然选择“小产权房问题的出现，反映了我国长期城乡分治格局以及由此形成的法律、政策与现实经济发展之间的脱节……它是乡镇农村对机会的均等、利益的平衡、城乡协调发展的一种要求。”[9]小产权房问题的解决，需要综合考量，具体问题具体分析，以切实保障农民的利益，维护社会的和谐稳定。
第一，对于占用耕地建设小产权房，违反土地利用总体规划的，属违法无效的行为，应对已建成或在建的小产权房进行拆除，恢复土地的原本用途，并对相关违法人员根据相应的法律法规进行惩治。第二，对于村民在自己的宅基地上建的小产权房，应该给予流转。在村集体内部流转，可考虑给予村集体的成员优先购买权；如果是非本集体成员买得，则应补交土地使用费，并规定相应的年限。第三，村集体或者村企业利用集体的建设用地建设房屋，可以允许其流通，但本村村民和企业职工享有优先购买权，如果是非村集体或者非乡镇企业职工买得，同样应补交土地使用费，并补足相关的登记手续。第四，农村集体经济组织与房地产开发商纯粹从经济利益出发，占用农村建设用地或者农村宅基地，变相进行房地产开发，并将开发建设的房屋销售给农村村民、城镇居民，房主持有村委会出具的产权证明的。这种小产权房的建设，房地产开发商将为履行房地产开发的相关手续而直接销售给城镇居民，对消费者存在安全隐患，且未缴纳相关税费。但考虑到没有侵占耕地，但可在追究相关人员责任的基础上，补足相关手续后允许流转。
四、结语。
追本溯源，小产权房问题的实质，一是法律法规政策对集体所有权的歧视性处置，集体土地所有权的残缺，宅基地使用权的有限流转性，使集体土地在实践中遭遇了不平等。二是国家对土地一级市场的绝对垄断。因此，应该尽快地完善我国集体土地相关法律制度的设置，切实地维护农民的利益。
参考文献：
[1]谢良兵。小产权房暗战土地收益[J].中国新闻周刊，2007,（26）。
[2]陈晶晶“。小产权房”的困惑[J].半月选读，2007,（15）。
[3]张雅淳“。小产权房”法律问题刍议[J].云南大学学报：法学版，2008,（2）。
[4]万金湖。论农村房屋买卖及宅基地法律规定[J].湖南商学院学报，2006,（4）。
[5]孙碧艳，曾喜春。农村宅基地使用权流转的法律探析[J].法制与社会，2006,（20）。
[6]张非凡。国土资源部严肃查处小产权房[EB/OL].http://www.eeo.com.cn/Politics/beijing_news/2008/07/11/106430.shtml,[2011- 06- 10].
[7]杨代雄。乡土生活场域中的集体财产：从权力到权利[J].当代法学，2005,（4）。
[8]韩世远。宅基地的立法问题——兼析物权法草案第十三章“宅基地使用权”[J].政治与法律，2005,（5）。
[9]李长健，卞晓伟，孙舟燕“。小产权”房的法律问题探究[J].福建政法管理干部学院学报，2009,（1）。
