摘 要 近年来，随着国家改革开放和住房体制改革的逐步深入，居民收入在大幅提高的同时，城市地价和房价也随之快速上涨，由于无法承受畸高的房价，中低收入居民只能另寻他路，在“供求关系”这一基本市场原理的支配下小产权房应运而生，且发展迅猛，不可否认的是，小产权房交易存在着一系列的法律风险，如何规制是一项复杂而系统的工程。本文通过实证分析研究和定性定量分析方法，剖析小产权房产生的表面原因和制度根源，并运用所有权权能性质的理论原理，提出相应的法律规制方法。
关键词 小产权房 法律规制 成都治理模式。
一、前言。
2007 年 6 月，国家住房和城乡建设部发布购房风险提示，第一次正式提出小产权房问题，有关统计数据显示，小产权房在中国发展迅猛，全国各地大量存在。以北京为例，2010 年北京地区的小产权房市场占有率达到了惊人的20%，深圳的情况和北京也差不多，据深圳市国土局、房管局 2009 年初完成的一项住宅状况调查显示，深圳的单位自建房、农民房、政策性住房等个人不能随意进行相应房产转让的“特殊房产”占到了 71%，其中小产权房35 万栋，住宅面积超过 4 亿平方米。面对如此天量的“小产权房”，如果我们将其定为非法甚至剿灭，可以预见的是，深圳将近半数的房屋都将面临灭顶之灾，后续问题更是严重。
二、小产权房原因分析。
“小产权房”并不是一个法律概念，现行的法律对它并无界定，只是一种约定俗成的称谓和叫法，所谓小产权房，即集体土地、企事业用地所建设的房屋统称为“小产权房”，其与商品住宅最大的区别在于没有缴纳土地出让金，国土局不予颁发产权证和预售许可证，其产权证不由国土局颁发，而由乡政府或村委会颁发。相对于“大产权房”而言，“小产权房”只有房屋使用权，不包括土地使用权。目前市面上小产权房可划分为以下三种情况：
1.占用集体用地或耕地违法建设，将农民集体用地使用权流转，用于商品住宅开发的违法建筑。
2. 在政府划拨或出让的土地上，不按规划功能开发或使用，并将限制销售的房屋直接在市场上销售，具有产权纠纷隐患的不完全产权房。
3.在军队享有使用权的土地上进行商品房的开发，之后卖给军人以外的地方居民，俗称“军产房”。
本文所谈的“小产权房”就是指在农村集体所有制土地上修建的房屋。根据规定，小产权房只能在集体成员之间流转，不允许在社会上公开销售，购房者如果购买了没有产权证的房产，一旦出现纠纷，将不受法律保护，且一旦遇到征地或者拆迁，没有产权证的房子很难获得合法赔偿，如该房屋被认定为违章建筑可能直接拆除不予赔偿。至于小产权房为什么会产生，国内相当多的学者特别是一些经济学家认为“高房价”是罪魁祸首，由于小产权房没有缴纳土地出让金、土地征用费等费用，土地交易成本低，另外，这种房产也没有按照房地产开发的相关规定去缴纳有关费用，因此其成本相对来说就比较低，自然售价也非常低，一般仅有同区域城市商品房售价的 20%-40%，所以消费者很乐意接受，所以尽管这种房子存在着一系列的法律风险，消费者依然趋之若鹜。然而，这仅仅是表面原因，真正的“凶手”实际上是我国现行的土地管理制度，它们才是小产权房产生并发展的根源所在。
按照我国目前的立法体例，土地所有权主体有国家和集体两类，并对这两类主体采取了截然不同的干预方式，其最终的结果是导致了两个土地权利主体的法律地位产生了不可比性。按照物权法的所有权权能理论，所有权应该具有使用、占有、处分、收益四大权能，而农村的集体土地所有权却无最终处分权，其无法对土地进行开发、出让、处置等，这说明农村集体土地所有权的权能实际上是不完整的、是残缺的，这种权利残缺一方面表现为农村的集体土地所有权主体虚位、权能弱化，另一方面，由于农村集体组织无最终处分权，土地的开发、处置等权利依然掌握在政府手中。这样矛盾就产生了：一方面是我们的政府不允许农民在自己的集体所有制土地上进行商品房开发，但另一方面却利用征地补偿的方式将土地的性质由农村集体所有转化成了国有，进而用于房地产开发，很明显，这种做法是一种典型的“只许州官放火不许百姓点灯”的歧视性法律制度，特别是在统筹城乡发展的背景下，这一做法更显无理。我国现行的土地所有权制度，既不能说服国有土地上的城市居民，也无法说服我们的集体组织成员。因为从农民的角度来看，既然我们是土地的所有权人，那为什么不直接进行房地产开发，而必须把土地的性质由集体所有改为国有后才行？从另外一方城市住房需求者的角度来看，既然城镇土地属全民所有，那么它的首要任务应当是满足城市居民的住房需求，而不是直接将土地交于开发商从事商业开发，因为这样做的结果是大量的、数量惊人的利润转移给了开发商，其最终的买单者却是房屋购买者也就是我们普通的市民，在房价快速上涨的社会背景下，城市中下层市民只能将眼光转向小产权房，客观上促进了小产权房的迅猛发展。
三、治理小产权房的政策建议。
（一）权宜之计。
治理小产权房是一项长期而系统的工程，他涉及到社会的很多方面，一旦处理不当，极易产生严重的社会问题，甚至危害到社会的稳定。面对小产权房大量存在的社会事实，我们认为：第一，为避免资源的浪费以及影响社会稳定，小产权房不适宜采取“统一拆除”的处理方式；第二，改变小产权房处置行为的性质，将小产权房的买卖行为转变为租赁行为，并且在租赁合同中注明租赁期满后可采用收回、无偿续期、有偿续期等方式对房屋进行可持续的管理和使用；第三，小产权房的开发建设必须经县级以上人民政府的审批，这样可确保对小产权房的开发建设进行实际控制，特别是在坚守全国 18 亿亩耕地红线的特殊背景下，意义重大。业内人士表示，“小产权房”如果想摘掉“小产权的帽子”，首先必须是集体建设用地转为国有建设用地，然后补交土地出让金等，最后才能转成为合法的商品房。但集体建设用地转为国有建设用地，国家是严格监管和审批的。
（二）彻底根治。
要彻底解决小产权房问题，必须改变现行的土地管理制度，恢复集体土地所有权的处分权，将现行的歧视性的法律规定予以废除，同时改变以下几个方面的错误观点：第一，农村集体所有制土地只能用于农业生产和农业种植，而不能进行商业开发。现在随着经济、社会的不断发展，越来越多的农村富余劳动力涌入城市，城市规模不断扩张，大量的郊区土地并入城市，准确地说是通过征地补偿的方式，将土地的性质由农村土地转化为了国有土地。在我国江浙及东南沿海一带，耕地保护制度遭受到很大的破坏，当地政府为了取得更高的比较效益，都积极支持、鼓励开发商从事商品房开发，他们往往将正常途径无法获批的商品房开发项目人为地审批成观光农业项目，但在实际操作中却是象征性地种植少量蔬菜和花卉，其余土地全部用于商品房建设，为何这种操作模式屡试不爽，其根本原因就是我国目前依然缺乏科学公平的土地所有权制度。第二，为确保我国的粮食安全，新农村建设只能通过农业种植来增加农民的收益，将农民固定在土地之上。认真研读中央有关新农村建设的政策文件，新农村建设的内涵非常丰富，但有一点可以肯定的，那就是鼓励在搞好基础农业、保证粮食安全的同时，大力发展高附加值产业，包括从事房地产开发，进而提高农民的收入。
四、小产权房治理的成都模式。
在如何治理小产权房问题上，作为全国统筹城乡综合配套改革试验区的成都迈出了第一步，我们暂且称之为“成都模式”。从2005 年开始，成都市政府就对全市的宅基地进行了整理，共整理出 140 万亩，修建近二百个农民安置小区。以“北湖印象”项目为例，该小区规划容纳 2 万余人居住，面积 400 余亩，建筑面积 90余万平方米。该项目的开发建设流程是这样进行的：首先，全体村民经大会投票表决，由集体出资成立一家公司，村民将自己的土地委托给该公司进行集中流转和商业开发；第二步，通过招投标的方式确定四川企业——祥普实业公司负责“北湖印象”项目的开发建设；第三步，项目竣工后，将该项目住房总数的35%用于租赁，对外招商，租金用来支付祥普实业公司的有关费用。
为了使小产权房的处理有法可依，成都市政府加快了有关地方立法，该市国土局、房管局陆续出台了《关于进一步规范土地登记工作的通知》、《成都市集体建设用地使用权流转管理办法（试行）》，《成都市社会主义新农村规划建设管理办法（试行）》等，特别需要指出的是在《成都市集体建设用地使用权流转管理办法（试行）》中规定了成都市的农村集体建设用地要“纳入市、县集体建设用地储备库统筹调配挂钩使用”，“在土地所有权不变的前提下，集体土地实行土地使用权有偿、有限期的流转”，“农村集体建设用地的土地使用者可以申请办理土地使用权登记，可以采取招标、挂牌或者拍卖等方式公开上市交易，并可以用于工业、旅游业、商业、服务业等经营性用途”，给予了农村集体建设用地与国有土地几乎同等的法律地位。
五、小结。
法治的意义在于法律应当平等地适用于政府和民众，“任何有悖于普遍的正当与理性及自相矛盾的法律都应当是无效的”。
土地是人类的第一生产资料，无论怎样的国家，发达的，欠发达的，土地与农民的关系都是至关重要的政治、经济关系。解决小产权房问题，关键是理顺农村集体土地的产权关系，深化土地制度改革，这不仅是完善我国房地产市场体系的必要途径，也是新时期新农村建设的现实需要。
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