小产权房是中国特有的一种现象，其产生根源在于二元土地制度。有的学者根据小产权房的现实情况，认为应将小产权房合法化。但小产权房合法化的前提是农村集体土地的自由流转，历史证明，只有土地最终归农民集体所有，“土地兼并”现象才不会发生，才能使农民有一个最终的社会保障。当前农村集体土地自由流转存在法律障碍、农村集体土地还承担着中国近14亿人口的粮食安全问题。故农村集体土地不宜自由流转。农村集体土地自由流转的前提是加快户籍制度改革。小产权房合法化只能使城乡结合部极少的农民致富，“致富”农民存在返贫现象，因此，小产仅房不宜合法化。
[ 关键词 ] 小产权房； 合法化； 农村土地自由流转； 户籍制度改革。
小产权房是中国特有的一种现象， 其产生根源就在于土地分别归属国家和农民集体所有的二元土地制度，其中国有土地用于城市建设及其工商业的发展， 而农村集体土地则用于解决农民的生活及非农业户口人员的粮食问题。为了保证国家城市建设及工商业发展不侵犯农业用地，我国法律明确规定，房地产开发只能申请国有土地，如果在农村集体土地上建设则为违法。而小产权房恰恰是建立在农民集体的土地上。所以，根据现有法律的规定，小产权房就是不合法的“怪胎”，但问题是，恰恰是这种“怪胎”在中国各大中城市城乡结部久盛不衰，其数量之大①，购买者之多，早已成了当前中国社会的一大隐患，成了对中国政府执政能力的一大考验。为了社会的稳定，许多学者提出了将小产权房合法化的思路，但小产权房合法化的前提是农村集体土地的自由流转。如果这个问题得以解决，小产权房合法化的所有问题都会迎刃而解； 反之，小产权房则不宜合法化。下面就从农村集体所有制的形成、农村集体土地自由流转之瓶颈、户籍制度改革与农村集体土地自由流转的关系、小产权房合法化是否可使农民致富等角度对这一问题加以探讨。
一、农村土地集体所有制的产生及其演变。
1949 年 10 月 1 日中华人民共和国成立后，土地政策先后经历了四次变化，其中第一次是通过没收地主土地的方式确立了农民土地个体所有制，第二次是通过社会主义改造的方式确立了农村集体所有制，第三次和第四次先后实行土地公社所有制及使用权和所有权分离的家庭联产承包责任制，但后两次土地政策都只是在农村集体所有制基础上的变化，丝毫没有动摇农村集体所有制这一根本。
把土地农民个体所有转为农民集体所有是有着深刻的历史原因的。在两千多年的封建社会里，中国实行的是封建地主土地所有制。在那样的土地制度下，土地兼并异常严重，历史上的许多农民起义也因此而发生。如钱宗范先生认为， 封建社会频繁的周而复始的流民和流民起义， 需要解决的一个根本社会矛盾是作为生产者的农民和作为生产资料的土地的结合问题， 大规模流民之所以产生，是由于土地兼并，剥削压迫严重，战争灾祸横行而使农民脱离了土地而引起的。[ 1 ]高光晶先生也认为，每次农民起义无不都是广大农民在土地兼并下失去土地， 和封建政府剥削压迫极端残酷的情况下爆发的，即所谓的“官逼民反”。[ 2 ]至于为什么在封建社会的农民起义中，特别是在早期没有明确地提出土地问题的原因，列宁同志解释说， 农民要求土地是根据农民阶级的“本能意识出发的”，“只是自发地要求土地”，[ 3 ] （ P93 ）他们零碎、分散、独立的个体经营， 使他们“无法了解压迫的原因不在个人而在整个经济体系”。[ 4 ] （ P79 ）。
正是由于封建土地私有及由此导致的土地自由流转与土地兼并，使得封建社会的农民对于土地的占有没有任何保障，以至于成为流民或被迫承受地主阶级沉重的租税、徭役等的剥削，最后为了生存，只得揭竿而起，爆发了一次次规模浩大的农民起义。把土地农民个体所有转为农民集体所有，列宁同志有过这样的论述： 分土地只在开始的时候是好的，这表明土地离开了地主， 归农民所有，但这是不够的，只有共耕制才是出路，我们的共同任务和我们的共同目的是过渡到社会主义经济， 过渡到集体土地占有制， 过渡到共耕制，现在这样向共耕制过渡是正确的，是真正社会主义的规模。[ 5 ] （ P181 ）也就是说列宁认为只有土地为农民集体所有才是社会主义性质的。至于为什么？ 列宁没有做更多的阐述，我们认为只有土地最终归农民集体所有，“土地兼并”的现象才不会发生，才能从根本上杜绝“穷者愈穷，富者愈富”的不公平现象发生，也才能始终保持“耕者有其田”，使农民有一个最终的社会保障。这也就是为什么中国共产党的土地政策发生了四次变化，而土地所有权却始终属于农民集体的原因。
二、农村集体土地自由流转难以逾越之瓶颈。
（ 一） 法律瓶颈。
我国《宪法》第 10 条规定了“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有； 宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”[ 6 ]的二元土地制度。为了防止国家权力对农村集体土地的任意侵犯及农民土地自由流转导致的土地兼并与贫富两极分化，该条第 2 款、第 3 款还规定了国家只有在“为了公共利益的需要”的前提下才“可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”，“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”。同时，我国《宪法》还授权《土地管理法》在其基本原则和精神的指引下对土地的流转进行了具体规制，如《土地管理法》第 43 条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”《土地管理法》第 63 条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”[ 9 ]
对《宪法》、《土地管理法》关于农村集体土地和国有土地“同地不同权”的规定，有学者认为这违反了民法上关于物权平等的原则，所以提出应修改《土地管理法》实现农村集体土地与国有土地“同地同权”的观点②。这实际上颠倒了《物权法》与《宪法》及《土地管理法》的关系。准确地说，是物权法对某类物权主体、内容的规定受到公法的相应限制。基于政治需要、社会经济文化发展等多方面的考虑，宪法及其他公法常常会对所有权以及一些他物权进行主体、内容上的限制，物权法中的相应规定不能超越此类限制。例如，《土地管理法》第4条规定，国家实行土地用途管制制度，因此，物权法在规定此类土地等自然资源的使用权时必须符合公法上的限制性规定。[ 7 ] （ P273 ）正因为如此，法英等国也对土地的使用在法律上进行了限制，其中《法国民法典》是这样表述对土地限制的原因的： 个人如何处分其宝石或图画意义甚小，但是，个人处分其土地的方式事关整个社会，这正是社会需要制定规则并对其处分权加以限制的理由。[ 8 ] （ P188 ）英国法律规定： 在任何土地开发使用发生之前，必须获得有权部门的许可，申请者申请被驳回时可向国务大臣或其检察官上诉，但是当开发使用土地违背地方当局管理时，可导致罚金处罚，如果属未经许可建筑，就可能给所有者以强制拆除建筑物为代价的处罚。[ 8 ] （ P120 ）所以，当许多人寄希望于《物权法》③能在农民土地所有权的规定上有所突破时，《物权法》第151条、第153条也只是规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律办理。”“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”所以，农村集体土地自由流转不仅违反了《土地管理法》，实际上也违背了《物权法》的规定及《宪法》的基本原则与精神。面对数量众多的小产权房，有的学者认为应该面对现实，但我们认为，面对现实固然重要，而对法律权威、宪法权威之挑战更应该慎重，特别是对于中国这样一个经历了几千年“人治”的社会更是如此。中国的法治仍非常脆弱，我们应该珍惜这来之不易的良好“法治”开端。
（ 二） 粮食安全问题。
农村集体土地不仅承担着农民的社会保障，还承担着中国将近 14 亿人口的粮食安全问题。虽然从 2004—2012 年，中国粮食实现了连续 9 年增产，[ 9 ]但中国的粮食安全问题仍然任重而道远。因为中国现有的粮食安全是建立在以下三个前提基础之上的： 一是人口不变； 二是人均粮食需求量不变； 三是耕地不变。但实际上这三个量都在不断发生着变化。首先，人口仍然在增加。虽然中国在 20 世纪 80 年代开始了计划生育政策，但由于人口基数大，人口总数也在不断增加，到 2030 年前后，中国达到 16. 5 亿人口的最大值，[ 10 ]将比现在多出 3. 03 亿人口④。其次，人均粮食需求量在不断增加。中国目前人均粮食需求量在 390 公斤左右，但随着 2020 年中国小康社会的全面建成⑤，人民收入的不断增加和生活水平的不断改善，预计到 2030 年，中国年人均粮食需求量将达到 460 公斤左右⑥。最后，耕地数量在不断减少，耕地质量也在不断下降。因为近几年城市建设发展用地，大多是城郊的良田和菜地，都是上好的耕地。在这三个变量当中，人口的增长是无法控制的，而需要解决民生问题，改善人民生活水平，全面建成小康社会，就意味着人均粮食需求量的增加也是不可避免的。所以，我们现在能做的就是尽量保持耕地的保有量。为此，国务院制定了《全国土地利用总体规划纲要（2006 － 2020 年） 》，要确保18 亿亩耕地红线。但是在中国城镇化建设高速发展的今天，要保住这一红线，压力是相当大的。如果在这种情况下再允许农村集体土地自由流转，后果将是不堪设想的。粮足则天下安，希望政府对此予以足够的重视。否则，在不久的将来，耕地数量不足所带来的粮食安全问题必然会影响到国家的经济发展和政治的稳定。
三、农村集体土地自由流转的重要前提——— 户籍制度改革。
胡锦涛同志在党的十八大报告中提出，要加快改革户籍制度，有序推进农业转移人口市民化，努力实现城镇基本公共服务常住人口全覆盖。[ 11 ]户籍制度改革，将意味着进城务工农民享有与城市居民同样的教育、就业、社会保障、交通事故人身损害赔偿等权利。其实，只有解决好进城务工农民的这些后顾之忧，才有可能进行农村集体土地自由流转的改革。所以，户籍制度改革不仅是进城务工农民分享改革开放成果的重要举措，也是农村集体土地自由流转的重要前提。实际上，早在 2001年的时候，国务院已经决定了户籍制度的改革，但是到2011 年国务院出台《关于积极稳妥推进户籍管理制度改革的通知》的十年时间，户籍制度改革极其缓慢，户籍制度改革遇到的阻力和困难将是非常大的。据有关部门统计，西安、成都等城市流动人口超过 200 万，而上海等大城市流动人口则超过了千万。解决这些人的户籍问题，将意味着当地政府需要多提供上百万甚至上千万人口的教育、就业及社会保障等支出。但从目前地方政府的情况来看，其财力明显不够。据 2012 年 1 月国家统计局发布的数据，2011 年全国人户分离的人口为 2. 71 亿，其中流动人口为 2. 3 亿。[ 12 ]中国社科院发布的蓝皮书也指出，今后 20 年内，中国将有近 5 亿农民需要实现市民化，而人均市民化成本为 10 万元，为此至少需要 40 万亿 ～50 万亿元的成本，并且，这是不计入通胀、只计入城市福利的保守数字，如果要给这些进城农民解决低保、小孩上学、廉租房、经济适用房等问题，恐怕人均几十万元的成本都打不住。郑风田教授认为，对于外来人口多的城市，可以给外来人口解决户籍等相关福利，让外来人口拥有住房，而他们在原籍的土地由国家有偿收回，将户籍制度改革与土地制度改革也联动起来。但问题是： 目前，甚至今后相当长的时期内，中央和地方政府恐怕都没有那么大的财力收回几亿农民的土地，而且农村的土地不值钱，用农村卖土地的钱根本不可能在城市置买到房产，相反还会使进城农民失去在农村的保障。著名学者陈永苗认为，在户籍制度改革的过程， 必须警惕的一个问题是，城乡一体化是否可以长久有用，如果用十来年的时间，慢慢放开国民待遇，恐怕会后劲不足。[ 13 ]著名社会学家陆学艺也指出，户籍制度因为关系太大，一下子放开是不可能的，国民待遇原则的扩展建立在特权和差异之上，天生有缺陷，后劲不足，可以预见，在未来的几十年内，没有特权和差异，城乡一体化就没有任何吸引力，那么特权和差异会被比较长久地维持， 国民待遇原则的扩展将比乌龟爬得还慢。[ 14 ]所以，农业转移人口市民化将是一个长期的过程，这一过程可能需要 20 年、30 年，甚至更长的时间。而户籍制度改革只是深化农村集体土地改革的重要前提，但远远不是全部，这还与农民的文化素质及其生存能力、社会保障、粮食安全等问题密切相关。所以，党的十八大报告中讲到农村土地改革的时候，只是提出“改革征地制度，提高农民在土地增值收益中的分配比例”。这实际上也是科学发展观思想在解决“三农”问题上的进一步落实。
因此，我们必须清醒认识，在当前，农村集体土地仍然承担着农民的社会保障功能，这一功能将在社会主义初级阶段的相当长的时期内存在。故农村集体土地自由流转在现阶段不具有可行性。
四、对小产权房合法化使农民“致富”观点之实证分析。
有许多学者认为，小产权房合法化的结果就是使农民能够充分地享受到土地商品化带来的收益，提高农民的收入。[ 15 ]但实际情况是，小产权房并不能使农民真正致富。
（ 一） 小产权房合法化只能使城乡结合部极少数农民“致富”。
城乡结合部 （包括“城中村”） 是指兼具城市和乡村的土地利用性质的城市与乡村地区的过渡地带，又称城市边缘地区。[ 16 ]主张小产权房合法化的一些学者认为，小产权房合法化可以让农民分享到改革开放经济发展的好处。但事实是，能够通过小产权房来分享经济发展好处的仅仅是城乡结合部的极少数农民⑥，而恰恰这些农民是经济条件最好、生活水平最高的强势农民群体，即使这部分农民通过小产权房分享到巨额土地非农使用所产生的收益，也不能改变中国农民整体状况的面貌，无法弥合城乡二元结构的裂痕。况且，这些农民的“致富”，并不是来源于自己的勤劳，而是通过先天的地理优势形成的，是一个庞大的新的食利阶层。贺雪峰教授认为，这种食利阶层既不同于农民，也不同于市民，而是使中国形成一个奇特的三元结构，即： 土地食利集团，市民和农民，土地食利集团是和农民完全不同的两码事，食利集团的富裕不能带来农民的富裕，不能说因为有了一个城郊庞大的土地食利集团，我们就说中国城乡二元结构被弥合了。[ 17 ]显然，这样的制度的后果是进一步加深了城乡裂痕。
（ 二） 城乡结合部农民未必因小产权房而“致富”。
从收集整理的文献及对西安市城乡结合部一些村的实地调查发现，在城乡结合部出售小产权房的村庄有相当多的村民并未享受到多少实际利益，甚至其生活水平还不如从前。
据调查，小产权房所占的土地，既没有经过土地挂牌拍卖的程序，也没有经过村民代表大会讨论通过，而是由开发商与村镇干部私下谈妥地价后即进行开发，小产权房开发后所得的“利润”大多被开发商和部分“利益攸关者”⑦获得。如北京市密云县李各庄 2001 年在 2000亩耕地上建立了小产权别墅。这些小产权别墅卖了多少钱，赚了多少利润，除了本村村支书张玉良外，再无人知晓，但事实却是，在该村小别墅新建的当年，村委会的主要干部就拥有了 4 辆小轿车。村支书张玉良本人驾驶的，是用公款所购买的一辆帕萨特。村民失去了责任田，宅基地和住房； 却只得到每年每人 300 斤面粉，60 岁以上老人每月 100 元补助，人均约 50 平方米的安置房。所以，许多村民认为，别墅对他们生活的改变很微小，甚至有许多村民还怀念当年手头有地的日子。[ 18 ]
笔者在西安市未央区城乡结合部走访的结果和上述情况差不多。在西安市城乡结合部，小产权房利益分配方法分为两种： 一部分村子是按照家庭人口数补偿安置房； 另一部分村子是按照现有房屋建筑面积“拆一补一”补偿安置房。按家庭人口分的标准是人均 65 平方米的安置房。西安市未央区小白杨村一户村民原来房屋建筑面积 700 多平方米，家中 4 口人，但只有两人户口在本村，所以分得 130 平方米安置房，原来全家住 200 平方米，还有租金收入，可现在住上楼房后除了失去了租金收入来源，自家住房也成了问题。还有一户村民原有住房面积 500 多平方米，家有 3 口人，按标准可分得 195 平方米安置房，但是这家人选了两套住房，一套是 130 平方米，一套是 98 平方米，超过了标准。按规定超标准按每平方米 2400 元购买，所以他们又不得不多花了 7. 92万元。现在住房面积小了，还多掏了钱，又失去了租金收入来源。当然，按人口分，也有获利的，比如说有的家中人口多但原住房面积小的村民。“拆一补一”（ 如未央区王前村） 的安置办法相对来说对村民公平些，但这种“拆一补一”是对二层楼以下的住房而言的，对三层以上的补偿政策是每平方米按 500 元补偿。所以，拆迁安置后村民的住房面积多数缩了水。在拆迁、安置过渡期的待遇对村民也是极不公平的，从法律的角度来说应该是有多大损失就应该赔偿多少，但实际情况却是，在过渡期每人每月只得到 500 元过渡费补偿，一家三口也只能得到 1500 元补偿，这不仅不能弥补村民的租金收入损失，甚至有的还需自己掏钱补贴新租房租金。以上还没有计算村民的如下损失： 回迁后的装修房子费用，住单元房后的水费、垃圾费、暖气费、物业费等。所以，能靠建设小产权房而“致富”的城乡结合部村民是很少的，有相当一部分村民生活还不如拆迁安置前。
对此，南京市栖霞区国土局一位负责人说： 现在小产权房也由最初满足拆迁农民和低收入者的基本住房需求，逐步异化为中高档房甚至别墅，成为少数人用来攫取暴利的工具； 江苏省国土厅副厅长吴震强表示，开发小产权房属于非法行为，集体土地出让的价格根本没有标准，都是村镇干部与开发商私下达成的交易，土地转让的费用无从知晓，而建成后产生的非法暴利更加惊人。[ 19 ]
中国社科院研究员、当代城乡发展规划院副院长、中国城市经济学会副会长刘维新指出，农村集体土地名义上将土地承包给农民，实质上土地产权就掌握在少数村领导的手上，农民在土地产权上没有发言权，目前，我国不少农村，土地产权成了村长、乡长谋取私利和寻租的手段，这是“以租代征”“小产权房”久禁不止和产生的根源。[ 20 ]
究其原因，主要是因为农民民主意识差，小农意识突出，容易受眼前利益迷惑，看不到长远利益。根据《宪法》规定，农村实行村民自治，村长由全体村民选举产生，但是在现实的村长选举中，贿选的现象非常严重。就拿西安市城乡结合部来说，为了当选村长，候选人少则出资三、五十万，多则出资上千万 （ 多数在三四百万） 来贿选村民。而一旦这些人当了村长后就必然会收回“投资”并索取丰厚的利润回报。这些收回的投资及利润必然又以村民的巨大利益牺牲为代价。所以，村民付出了子孙后代赖以为生计的土地的沉重代价，最终得到的回报却很少，更有甚者，在城乡结合部改造过程中，离异的女子经常是被排除在经济补偿之外的 （ 既没有钱，也得不到住房分配） 。所以，城乡结合部的农民未必能真正“致富”，“致富”的往往是个别的“权力操纵者”或“利益攸关者”。
（ 三）“致富”农民存在返贫现象。
诚然，城乡结合部也确实有因建设、出售小产权房而“致富”的农民，他们当中有的一下子可以分到几百万（ 包括住房） 。但许多人却因此不知所措，因为这么多钱可能是他们祖祖辈辈都未曾见过的，甚至做梦都不敢想。因此，有的开始沉迷于赌博之中，有的大肆挥霍，买奢侈品，甚至买豪车，以至于不多久就会“返贫”。同时，由于社会保障制度不健全，没有给失地农民参加基本的养老保险等社会保障，使得他们大量成为无业流民。其根源在于这些失地农民文化素质低，且缺乏职业规划及投资理念的培训。就拿西安市未央区王前村来说，本村有 2192 个农业劳动力，其中高中以上文化程度的有 413人，占总人数的 19% ，初中以下文化程度的有 1779 人，占总人数的 81% 。不仅文化程度低，而且绝大多数农民没有掌握一定的劳动技能，导致就业渠道狭窄，加上农民没有投资理念，致使一些农民无所事事，过上“纸醉金迷”的生活。
五、结语。
当前，中国社会主义初级阶段的基本国情没有变。农村集体土地仍然承担着农民的社会保障，担负着中国十几亿人口的粮食安全问题。小产权房合法化并不会使农民“致富”，其合法化不仅意味着对中国得之不易的“法治”的破坏，更是否定了中国共产党几十年的奋斗目标，否定了中国农民几千年来对“耕者有其田”理想的执著追求，意味着中国农民将再次回到新中国成立前没有任何保障的时代。所以，小产权房不宜合法化。
注释：
①中国社会科学院经济研究所研究员、北京天则经济研究所学术委员会主席张曙光于2009 年5 月11 日在“2009 年上海论坛期间接受《东方早报》专访时透露，目前，全国住宅总量在186 亿平方米左右，其中高达66 亿平方米面积的住房属于小产权房，占比超过1 /3。”但实际上，由于小产权房的“非法地位”，建设、房管等部门都无法统计其真实数字。
②重庆邮电大学副教授齐东文、国务院发展研究中心副主任韩俊、清华大学教授蔡继明等学者持此观点，见齐东文著：《从小产权房的合法化到土地管理体制改革——— 重庆统筹城乡的一个视角》，载于《西南农业大学学报（社会科学版）》，2008年第1期。
③《中华人民共和国物权法》由第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过，2007年10月1日生效。
④据《2011年国民经济与社会发展统计公报》公布的数字，中国人口为13. 47亿。
