中图分类号：F32 文献标志码：A 文章编号：1002-7408（2014）09-0073-05
作者简介：汪火良（1972-），男，湖北黄梅人，武汉大学法学院博士研究生，湖北师范学院政法学院副教授，研究方向：人权、法治。
引言
社会主义新农村建设是我国为消解城乡二元结构和促进农村区域经济发展而制定的重要战略。在此过程中，一些地方在集体土地上，通过村庄整体拆（搬）建、村庄整合、村庄撤并等方式进行拆旧建新。这在一定程度上提高了农民的生活水平，改善了农民的居住环境，但滋生了许多“小产权房”。目前，小产权房已经成为中国城镇化进程中的一个突出问题，并且伴随城镇化进程推进，有继续扩张之势，成为国家治理的重点。因小产权房关乎百姓切身利益，涉及众多利益主体，处理方式必须稳妥而谨慎。
从1986年《土地管理法》的实施到2007年《物权法》的颁布，城镇居民获得集体土地使用权建造住宅，经历了法律上的允许到政策上的不允许再到物权法上回避的变动过程，作为问题出现的小产权房在法律上一直未能验明正身，得到妥善规制。鉴于小产权房带来的问题，各地政府部门普遍采用了严厉打击与坚决叫停的处理方式。当前，伴随着新农村建设的推进，“三农”问题受到了更大的关注，如何妥善处理小产权房问题重又提上了日程。十八届三中全会以来，党中央明确提出建立城乡统一的建设用地市场，规定在符合城乡规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。随后，小产权房即将转正的讯号愈传愈广，各地的小产权房又大规模涌现。但国土资源部、住房和城乡建设部联合下发《关于坚决遏制违法建设、销售小产权房的紧急通知》，再次明确小产权房的非法性、危害性和严重性。至此，小产权房在我国的现实语境和实际处理中仍属违法。而在理论界，多数学者并不赞同政府部门的处理态度与方式。他们认为，对存量小产权房，出路在于尊重历史、尊重现实，就是在政府主导的城市化路径外，尊重市场自发主导的城市化路径的客观历史贡献，而将耕地保护作为严厉打击小产权房的理由是十分荒唐的。[1]另外，整治小产权房应当堵疏结合，如果一刀切，一律采取拆除退市措施，不仅要付出巨大执法成本，而且很可能引发激烈的社会矛盾，同时也会造成资源浪费、环境污染等后遗症。[2]面对理论界的质疑和实务界的困厄以及利益主体的权利诉求，解决小产权房问题势在必行。
一、小产权房的法律定位和政策契机
小产权房是建设在农村集体土地上并向集体组织之外成员出售而无法取得房屋产权证的住宅用房。在我国小产权房并没有统一的定义，它是相对于商品房而言，在民间自发生成、约定俗成的名词。此类房屋因土地政策的原因无法办理县级以上人民政府核发的土地使用证，房产管理部门对其交易也不给予备案，无法取得房屋产权证，因此房屋购买者只能取得由村集体经济组织或乡政府颁发的权属证书。
1.小产权房的法律定位。理论界在探讨小产权房问题时多进行类型化区分，分类标准也不尽相同，其中多依据土地性质不同而将小产权房分为三类：建设在农用地上的住宅用房；建设在宅基地上的住宅用房；建设在宅基地以外的农村集体建设用地上的住宅用房。[3]建设在农用地上的房屋一定是违法的，宪法只规定了土地使用权可以依法转让，并未规定土地承包经营权可以转让，而我国的基本土地制度是除依法征地外，明确禁止农用地用于非农建设，以控制耕地面积不低于红线，保障粮食生产。国家对宅基地以外农村集体建设用地的控制虽不及对农用地般严格，但仍必须经过严格的法定程序后才能经征收渠道进入商品房市场进行开发，因此大量存在的建设在此种类型土地上的小产权房也属于违法占地与开发使用。建设在宅基地上的商品房的法律性质则有些复杂。严格来讲，此种房屋有两种情况，一种是农民对外转让的自住房屋，另一种是开发商在宅基地上建设的对外销售的商品房，后者对土地制度的冲击虽然更为强烈，但前者乃是小产权房的主力军。1986年的《土地管理法》并未对宅基地上的房屋转让进行限制，而宪法又赋予了农民依法转让土地使用权的权利，因此农民转让宅基地上住房实质上并不违法，这就是“小产权房合法说”的理论依据。1999年国务院办公厅颁布《关于加强土地转让管理、严禁炒卖土地的通知》，将宅基地上房屋的流转限制在本村集体经济组织内成员之间进行，出让方则不能再继续申请宅基地。这些政策规定实际上给小产权房贴上了违法的标签，而后的土地法修改吸收了这一精神，明确规定农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，这是“违法说”支持者的法律依据。或许基于小产权房大规模涌现的客观事实，随后颁布的物权法则回避了小产权房的合法性问题。物权法中规定房屋所有权人自建筑物建造事实完成时取得房屋所有权，并未明确建造主体以及对受让主体的限制。因此可以说，目前建设在宅基地上的小产权房的法律性质并没有明确规定，不能简单理解为合法或是违法，正是因为政策法律规定中存在很多模糊不清的地方，在合法与非法之间给小产权房留下了一个擦边球的空间。因此，正确处理小产权房问题，科学规范其合法化途径才是理性选择。
2.小产权房的政策契机。十七届三中全会针对农村集体土地利用问题提出，在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外，经批准占用农村集体土地建设非公益性项目，允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权益。至此，国家开始尝试慢慢放开农村集体土地流转的限制，提出了逐步建立城乡统一建设用地市场，以公开规范方式转让土地使用权的设想。在国家日益富强的同时，赋予农民更多权利，使农民分享改革开放的红利，是我党切实践行为人民服务理念的集中表现。在具有里程碑意义的十八届三中全会上，党中央提出了全面深化改革，让市场在资源配置中起到决定性作用。涉及到小产权房的内容主要表现为完善产权保护制度，建立城乡统一建设用地市场，赋予农民更多权利。提出产权是所有制的核心，要建立健全归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度，建立不动产统一登记制度。在此基础上，更加明确了建立城乡统一建设用地市场的决定，规定在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价，完善土地租赁、转让、抵押二级市场。赋予农民更多权利，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道。建立农村产权流转交易市场，推动农村产权流转交易公开、公正、规范运行。[4]这些惠民政策，为小产权房合法化带来了契机，提供了依据。 二、小产权房的现实成因及理论反思
自小产权房出现以来，它的合法性就备受关注，主要是因为给现行的土地制度带来了一定程度的冲击。从一系列行政实践中不难看出，国家行政部门或者土地资源管理部门坚持小产权房的违法性，强调它的社会经济危害性，原则上采取了禁止或限制的态度，但效果并不理想，越禁越多，越限越乱。部分学者也持有相同看法，他们认为小产权房存在建造质量、占用耕地、利用法律漏洞、不符合土地节约集约的诸多问题，将会直接危及基本农田保护政策的贯彻落实和城市的健康发展，甚至直接威胁国家粮食安全，导致土地利用规划失控，引发粮食危机和生存空间危机。[5]人们在正视小产权房带来的一系列社会问题的同时，也开始反思小产权房大量涌现的原因，以期找到妥善的解决办法。
1.土地利益归属矛盾。从宅基地使用权人角度分析，主要是因土地增值利益矛盾激化，农民期望分享土地转让利益。[6]在我国，土地所有权归国家所有或农村集体所有，房屋产权人只享有土地使用权，房屋所有权转移的同时，土地所有权并不随之转移。值得注意的是，城镇居民在取得房屋所有权后，虽然不享有土地所有权，但可以依法自由处分自己的房屋，享有土地增值带来的巨大利润。而大多数农民不仅负担不起日益飙升的房价，并且不能自由处分自己的土地使用权，无法享受土地增值带来的巨大利益。更为重要的是，政府可以依法征收农村土地，转化为建设用地，转化后的土地使用权可以依法自由转让，政府成了土地增值的最大收益者；其次的受益者是村集体组织，虽然农民也会有部分补偿，但只是土地利益大山之一角，对农民显失公平。
在日益加速的城市化进程中，土地增值带来的暴利，农民们不能分享，面对这巨大的诱惑，如何在规避法律风险的同时又能分享到一块本该属于自己的蛋糕是农民最为揪心的问题，小产权房自然而然进入了农民的视野。对于小产权房法律并未规定其违法性，即使规定了违法性，但违法成本与所享利益也并不成正比。大多数农村劳动力纷纷涌入城市，“存放”在农村的大块宅基地，便成了部分具有开拓精神的农民眼中发财的机会，开发商更不可能忽视这一商机。在这种内在动力的催动下，农村居民出售宅基地上的自建房，开发商与宅基地使用权人共享利益的联合建房也就大量出现，更有甚者，还打起了农村荒地、农用地的主意。由此看来，小产权房的大量出现，实则是土地利益诱惑之结果。
2.商品房价居高不下。从房屋买受人角度来看，主要是因为商品房价格居高不下以及“居者有其房”等传统观念的影响。随着城市化步伐的加快，大量农村居民涌入城市，或租住房屋，或在城市买房，城市的人口容纳量日趋饱和，城市建设用地必然会随之紧张。加之部分房地产商不正常的哄抬房价，虽然政府部门不断出台政策抑制房价，商品房的价格仍然居高不下。城市化发展到一定程度，会进入逆城市化阶段，部分城市居民愈来愈注重追求生活品质，嘈杂并污染严重的城市不再是其理想的居住空间，空气质量较好的郊区和村庄则越来越受到青睐，一部分人开始在郊区和农村建房或买房。另一方面，由于我国经济社会发展不平衡，大城市的房价长期快速上涨，远远超过多数工薪阶层的购买能力，“居者有其房”是人们最基本的生活需求，无房的年轻人甚至连结婚也会困难重重。廉价的小产权房吸引了大量买不起房的工薪阶层，即使买到的小产权房不能进行交易、抵押，但只要不被拆迁或征收，可以满足居住需要，仍可驱动人们购买的欲望，与此同时，政府经济适用房、廉租房的建设却始终无法满足这些人的住房需求。因此，小产权房存在着大量现实的购买群。更有一些投资者，大胆出手，囤积居奇，购买小产权房再出售，导致小产权房呈现“欣欣向荣”之势。
3.住房保障和监管缺陷。从国家层面分析，主要是由于我国住房保障体系不够完善，政府部门监管不力造成的。住房是人们的基本生活需求之一，因此住房保障在社会保障体系中占有举足轻重的地位，由于它关乎民生和社会稳定，历来是政府工作的重点。自2007年国务院下发《关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》以来，党中央、国务院高度重视解决城市居民住房问题，始终把改善群众居住条件作为城市住房制度改革和房地产业发展的根本目的。伴随我国住房制度改革不断深化，城市住宅建设持续快速发展，城市居民住房条件总体上虽有了较大改善，但也要看到，住房制度亦存在重大缺陷。目前我国住房保障体系主要包括四个部分：经济适用房、廉租房、限价房和公共租赁房，前三种主要采取审核和抽签的原则确定受保障群体，后者还在试点之中，采取排队原则确定。[7]其中经济适用房与限价房均要求申请人具有城市户口并对年龄有较大限制，而廉租房与公共租赁房的数量均比较少，限制也相对较大，导致城市廉租住房制度建设相对滞后，经济适用住房制度不够完善，政策措施还不配套，多数城市低收入家庭住房还比较困难。以上所述缺陷并不是致命的，吊诡的是，目前存有的住房保障体系的保障对象似乎忽略了农村居民，这为小产权房的大规模出现提供了土壤。
政府部门的监管不力，包括房地产市场监管不力与小产权房治理的监管不力。小产权房多数集中在市郊和城乡结合部，就在政府的眼皮子底下，从开工建设到出售交付，不是一朝一夕之事；小产权房自零星出现到大规模集中开发，经历了十几年，不仅没有覆灭，而且茁壮成长，有关部门不可能没有发现，如果能够发现一起查处一起，也不会导致现在的局面。2000年前后，各地的小产权房还不敢公开销售，多是通过与村民签订君子协议，以村民的名义购买，过户只能偷偷在村委会进行；现在，小产权房的销售已经完全公开化，开发商不再遮遮掩掩，而是明确告诉对方是小产权房，也不再虚假承诺将来可以办市证。开发商之所以敢于公开销售小产权房，也与政府部门查处不力有关。个别地方政府为了获取一定的利益，违规审批小产权房的建设，甚至一些乡镇政府公开发放房产证，这也在一定程度上助长了小产权房的发展。[8]没有确定的部门统一治理，表面上各部门都应该管，实际上都不管，或者管不到位，小产权房就是在这种疏漏中成长起来的。 4.法律和制度的滞后。从法律角度来看，目前调整农村土地流转问题的主要是行政法规和地方性法规。从法律的效力层级上来讲，土地制度是国家的基本制度，必须通过宪法和法律来进行确认和规范。小产权房的土地确权必须有法律依据，制定或修改相关土地法律必不可少。又因法律的滞后性，土地法在制定时并没有专门条款规定土地流转问题，而后修订过程中虽然有了规定，但是不够具体，小产权房的合法性问题一直没有得到解决。反而国务院颁布了一系列政策性规定。而政策一般具有临时性，其公信力在巨大利益的诱惑以及购房压力下显得底气不足。同时，土地流转问题在新农村建设背景下有了较大松动，有条件地允许是大势所趋，土地法以及国家政策必然需要进行及时修改和调整。
总之，小产权房的大规模出现是因于商品房价居高不下带来的购房压力和现行法律规定的漏洞，同时也离不开我国住房保障体系不够完善以及政府部门监管不力等原因，但最根本原因是利益矛盾激化，制度构建的不合理造成的。在新农村建设背景下，要想妥善处理小产权房问题，就必须找到契合点，创新治理模式，完善法律制度，坚持顶层设计与摸着石头过河相结合，使治理方式日趋规范化、科学化。
三、新农村建设中的小产权房治理
小产权房问题的妥善解决，既需要宏观层面上的总体调控――全面深化体制改革，以经济建设为中心，发挥经济体制改革牵引作用，稳定房价；也需要微观层面上的具体把握――发挥政府服务职能，完善住房保障体系，加强对房地产市场的监管力度。
1.小产权房治理原则。针对目前小产权房问题的具体情况，学者与政府部门提出了不同的治理理路，体现了法的秩序价值和自由价值的冲突与调适。政府部门基于秩序价值和社会稳定，在实践中采取了打击和限制策略，而理论界主要采取了兼具秩序与自由价值的治理思维模式。法律秩序是由法所确立和维护的，具有特殊强制力的一种社会状态，表现出确定性、一致性和连续性。[9]保障社会处于稳定有序状态是正确处理土地与住房问题的关键，而政府部门的打击和限制措施，并未消除小产权房对房地产市场的冲击，反而使房地产市场变得更加混乱。平等是秩序和自由存在的前提，没有平等的自由是虚假的、无保障的自由，没有平等的秩序是强制的秩序。平等的基本要求是，相同情况同等对待，不同情况区别对待。规定城市建设用地使用权可以转让、抵押，农村土地使用权不可以依法自由处分，并不符合平等原则。因此可以说，无论是秩序优先还是自由优先都是相对片面的，并不能从根本上解决小产权房问题，理论界一直在探讨兼具秩序价值和自由价值的解决方法，以实现小产权房的合法化，即分类处理、区别对待原则，是比较全面妥当的解决方案。
（1）占地性质不同。依据占用地性质不同，可以区分为农用地住房、宅基地住房和非宅基地建设用房。从宏观上讲，土地制度改革必须遵循所有权保护平等原则和保护耕地原则，只有在保护耕地和满足农民利益要求的前提下，才能实现所有权保护平等，所以农用地上的小产权房的法律属性必须确定为违法，一律进行拆除并由相关违法人员承担复垦责任。而宅基地和非宅基地建设用地上的小产权房并未占用耕地，又满足了农民对土地增值的合理诉求，可以进行集中排查。对符合城乡建设规划的住房，要求土地使用权人在补缴合理比例的费用后，允许其依法自由处分；对不符合规划的住房，可以通知土地使用权人改正，在达到标准并补缴费用后，允许其依法自由处分。
（2）建设时间不同。依据建设时间不同，可以区分为已销售住房、已建好住房和尚在建设中住房。法律的目标之一是建立公平正义的社会，为经济建设等提供稳定的发展环境，因此必须确保法律的确定性和连续性。在小产权房治理的专门法律正式出台之前，对于已经建设好并出售的小产权房，可以允许土地使用权人补缴合理费用后依法处分；对于已经建设好但尚未出售的小产权房，由政府部门予以统一收购，纳入城乡统一住房保障体系；[10]而尚在准备建设和尚未审批待建的小产权房则依法予以叫停和查处，以维护法律的权威性。专门法律出台后，经过一段时间的治理，杜绝小产权房的存在，建立城乡统一建设用地市场，允许农村土地依法流转，赋予农民更多权利，享受土地增值利益。
（3）所处地域不同。依据所处地域不同，可以区分为新农村规划用房、城乡保障性住房和商品房。新农村建设自在全国范围内如火如荼开展以来，有许多地方开始尝试建设大村庄，统一规划统一建设住宅区，笔者暂且将规划内的住房称为规划房，这是小产权房治理与新农村建设很好的契合点。建设在郊区的小产权房由政府部门统一摸底，符合规划和质量达标的可以允许权利人补缴费用后转化为商品房，不符合标准的应当通知权利人进行整改，整改后仍不符合规划与质量标准的，统一由国家收购后整改为保障性住房。建设在农村的小产权房，如果布局在新农村建设大村庄规划区域内，统一划入规划房体系，节约资源；建设在规划区域外的可自动或经整改后纳入城乡统一建设用地市场，转化为商品房。
2.土地利益分配方案。分类处理原则兼具了秩序与自由双重价值，是实现小产权房合法化的根本途径，其前提是必须肯定农村集体土地使用权向城市自由流通，而允许农村集体土地使用权自由流通则必然带来小产权房及其所附土地的增值。那么需要进一步思考的是，如何合理配置该增值利益，使农民群众也能享受到城市化发展带来的成果，共享土地制度改革带来的福利。
（1）明确利益主体。我国《土地管理法》规定，农民集体所有土地依法属于村民集体所有的、村内经济组织或村民小组所有的以及乡镇村民集体所有的，分别由村委会、村内经济组织或村民小组、乡镇农村经济组织经营和管理。上述内容规定了三级主体，造成产权主体不明确，使集体土地的处分权和收益分配权究竟由哪一组织行使很难确定，同时会忽略村民个人的利益。[11]而新农村建设最为明确的目标就是赋予农民更多权利，使农民享受到实实在在的利益。因此小产权房的治理必须紧紧围绕村民利益展开，明确增值利益主体，将土地增值利益与房产增值利益分离。在建立城乡统一建设用地市场后，土地产权主体不再分为三级，统一由村委会行使集体土地经营管理权，土地使用权人（村民个人）依法自由行使房屋处分权和收益权。为防止村委会权力过大，出现滥用权力侵占村民利益的现象，可以由村民自由成立常设集体土地建设督查小组，所有集体村民轮流参与，形成长效机制。土地使用权人缴纳土地使用费给村委会用于新农村建设和社会保障，缴纳房产交易税给政府房产部门，由政府监管房产交易。这种治理模式不仅可以完善农村社会保障体系，而且减轻了国家新农村建设的财政负担，最终实现乡村城镇化目标。 （2）保护信赖利益。诚实信用是民法的基本原则，它贯穿于整个民事活动的始终，体现在小产权房治理上就是应当保护购房者的信赖利益。小产权房治理的终极目标是合理分配土地增值利益，规范房地产交易市场，保障社会稳定。明确增值利益主体是对初次分配的规范，保护购房者的合理信赖利益则是对利益再分配的保障，两者同等重要。对于现存小产权房的购买者来讲，正是基于对小产权房交易的信赖才与集体土地权利人（包括所有权组织与使用权人）签订协议，双方意思表示真实，在小产权房交易明确合法性后应当保障其既得利益。同时不能损害土地权利人的利益，房产增值利益归于购买者，土地增值利益归于权利人，因为房地是一体的，不能做到硬性区分，因此可以在双方之间合理分配，由买受人补缴费用并给予土地权利人一定比例的补偿后获得土地使用权。[12]如果是采取房屋租赁方式占有的小产权房，不能适用“买卖不破租赁”的原则，必须返还房屋，但可以获得一定的赔偿。
自古以来，土地与经济利益密不可分，无论国家赋予哪一市场主体取得小产权房的绝对地位，即使政府部门已经合理分配小产权房及其所附土地交易中的各方利益，仍不能排除违法占用农村集体土地的现象，这是由利益驱动、市场自行调节导致的，尤其是目前我国的市场机制尚不完善，法律制度不够健全。[13]因此，在妥善处理完涉及小产权房的各方主体的利益后，政府部门应当严格依法予以监管，坚决查处和叫停任何违法占地行为，规范城乡统一建设用地市场，给新农村建设提供一个良好的环境。
（3）完善安置补偿。根据现有国家政策，待建和在建的“小产权房”，均要叫停并予以拆除。小产权房是社会财富，关乎民生和社会利益，因此，对小产权房的治理不能脱离对具体社会环境的考量，应当对法律实施、资源综合利用、社会稳定、执法成本等诸多因素进行全面权衡。首先，应区分城乡土地而运用不同的安置补偿办法。“补房不补地”的规定不合理，应该建立城乡、房地双重统一的安置补偿制度，对所有被拆迁人的合法利益进行平等公平保护。考虑到小产权房仍然在市场上流通的事实，其征收拆迁补偿，一方面应根据其市场价和区位差价，采用城市房屋拆迁估价办法计算；另一方面也要考虑其集体建设用地的性质，在没有缴纳土地出让金和相关房产税的前提下，考虑当地农民住宅拆迁办法，对其补偿范围请求给予一定限制。比如，房屋拆迁、地上物补偿款、拆迁费用、区位补偿款等归房主所有，土地补偿款归售房农民所有。其次，补偿标准应尊重购房者的财产权益，建立公平补偿标准和利益分享机制。对小产权房的补偿方式是实行货币补偿还是房屋产权置换，应给予拆迁人选择权。针对小产权房往往处于城乡结合部，货币补偿更应该采用市场比较法，可以征收为国有土地后使用权出让价格为间接标准，进行房屋估价补偿。另外，可以参考日本学界提出的生活重建补偿理论，除了推进代替金钱的实物补偿外，还可以开展公共设施的整备、职业培训、转业费用贷款、土地入股等措施，使为公共利益牺牲自己利益者，分享城市化发展的收益，缓和矛盾与冲突，保护被拆迁人权益。
3.立法和制度的借鉴。德国学者认为，在国家或集体所有权法律秩序下，必然大量存在着与法律相违背的附加的、单纯的“无秩序”状态，往往是由法律的不正义造成的。[14]因此，在合理分配土地增值利益后，根据土地现状加快对土地立法的修改，用法律手段固化小产权房治理的成果是十分有必要的。
（1）吸纳不动产统一登记制度。在城乡统一的大背景之下，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确指出：“保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道。”2013年11月20日，十八届三中全会后召开的第一次国务院常务会议提出“整合不动产登记职责，建立不动产统一登记制度”，制定《不动产登记条例》，保证不动产交易安全。《物权法》第10条第2款规定：“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”在目前不动产统一登记条例起草之际，农村房屋登记制度显然应当纳入其中。[15]但该条例主要目的是调整城市商品房市场，对农村建设用地的关注力度不够，并且该制度只是以条例的形式出现，调整范围相对有限，对新农村建设背景下的小产权房治理的支持力度还不够。因此，应当将该制度的具体规定同时吸纳进入物权法与土地管理法，上升到法律层面。
小产权房的权属核心和权利客体是土地使用权。《物权法》和即将出台的《不动产登记条例》中登记、公示、确认的也是土地权利。国际上建立不动产登记制度的市场经济国家和地区，均以土地权利为核心来创建不动产公示和登记制度，并已成为成熟立法制度。《土地管理法》的修改和《不动产登记条例》的制定，也应当明确以土地登记为基础的统一的不动产登记制度。
在《土地管理法》有关条款的修改和《不动产登记条例》制定中，关于土地登记效力的规定，应当根据不同的土地不动产物权给予区别规定，即土地使用权（建设用地使用权）、房屋所有权、土地抵押权等土地权利的设立和变更适用于登记生效原则，而农村土地承包经营权、宅基地使用权和地役权的设立和变更，则适用于登记对抗原则。[16]对于小产权房而言，这样的制度设计具有重大意义：一是平衡不同的价值取向。既贯彻了意思自治的私法理念和交易自由的市场规则，又有效维护了公平有序的土地不动产市场秩序和交易安全。小产权房的治理是实现自由与秩序价值的统一与平衡。二是顺应城乡土地二元结构的社会现实。在广大农村社会还存在非市场化的集体土地所有权，以及建立在集体土地所有权制度之上的农村土地承包经营权和宅基地使用权等保障性的土地权利。这些土地权利除具有一般物权的基本特征之外，还承载着社会保障功能。小产权房的治理过程和结果关系到农民的权利诉求和社会稳定与和谐。三是对事实物权存在的承认。在广大农村，由于历史和现实的原因，大量土地权利没有办理登记，存在大量的事实物权，对这些事实物权法律必须承认并保护。否则，强制推行登记生效主义，就会使农村社会中土地不动产权利的事实状态与法律状态长期分离，这既违反了社会需求，也不利于维护社会经济秩序和公民财产安全。[16] （2）借鉴行政批准制度。目前《土地管理法》限制农村集体土地流转，主要目的是保护农用地，保障农民利益。但在房价暴涨、城市化进程加快的当前，人们盯上了农村集体土地，出现大量违法占地的现象，反而不利于耕地的保护，农民的土地增值利益也得不到保障。法律制度应当维护正义且与时俱进，在新的背景下，修改土地法势在必行。
在农用地保护上，德国采取批准制度，即农村土地上的小产权房流转应当经过政府部门的批准，在批准前民事行为效力待定，批准后自始有效，从而实现了对农用地的保护。[17]我国也可以考虑参照德国的规定实行批准制度，在允许宅基地上的小产权房依法自由流转的基础上，严格区别农用地与宅基地外的农村建设用地。为此，必须重新界定特定乡镇土地的用途，明确可扩展利用的范围。现行法律对于部分集体土地用途的划定过于单一，已经无法适应当前社会经济发展的需要，为了更好地发展乡镇经济，有必要对其进行新的界定：①宅基地。作为农村居民的住宅用地，在保障本集体组织成员正当的住房需求的前提下，可以适当予以政策放宽，允许符合条件的非本集体组织成员甚至部分城市居民购买、居住。②未利用地。坚持合理规划，为乡镇未来发展留足必要的利用空间。在此基础上，可以因地制宜加以开发。比如对于农村“四荒地”，本集体无条件开发的，完全可以引进资金，建设毗连城市住宅，进行正常的市场销售。建设在宅基地外农村建设用地上的房屋在经过政府批准后法律效力自始有效，禁止侵占农用地，从而实现农村集体土地的依法自由流转，为建立城乡统一建设用地市场提供法律上的保障。
总之，在新农村建设背景下要实现保护耕地的目的，赋予农民更多权利，妥善解决小产权房问题，就必须厘清各种情况，分类处理，协调各方利益，合理分配土地增值利益，找到小产权房治理与新农村建设的真正契合点。
