作者简介：吕兵、杨明月，泰兴市人民法院。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）10-097-02
目前我国调整企业间借贷法律关系的立法众多，渊源层次复杂且不协调。其中既有理论依据的差异，也有实质内容的不同，这既给企业融资带来不安和困惑，也让司法实践显得尴尬。因此，我国应当明确企业间借贷的合法性。
一、从法律规定本身看
（一）不能简单地以《民法通则》第五十八条和《合同法》第五十二条规定认定企业间借贷合同无效
1.不应以“损害社会公共利益”判定无效
如何界定“社会公共利益”？ 目前，我国没有哪一部法律规范能够明确规定公共利益。如果仅从金融秩序管理的角度观察，企业间借贷可以被认定为损害公共利益，但是从更大的范围观察，企业借入资金从事经营，从而发展壮大，不仅增加了社会财富和就业，增加了国家税收，而且对于资金出借方而言，其闲置资金的利用率也提高了，收入也增加了，收取的利息或资金占用费也按规定交纳了营业税，这样看来，似乎公共利益并没有受到损害。
2.不应以“以合法形式掩盖非法目的”判定无效
企业间借贷资金的目的无非是经营需要，无法认定为非法目的，如果说触犯了《刑法》，则另当别说，不在本文的讨论范围内。
3.不应以“违反法律、行政法规的强制性规定”判定无效
借贷关系即为合同关系，借贷行为是一种合同行为。企业间借贷本质属于私法范畴，规避金融监管的“绕行”不能使其变为无效；目前为止，并没有任何法律规范对非金融企业之间的借贷作出具体规定，仅有国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的行政法规，但是但企业之间的借贷并不属于银行相关法律中所指的“贷款”业务，借款的对象根本不具有银行贷款业务中借款对象的广泛性和不特定性。
况且《合同法》中并未明确禁止企业作为贷款人。而且《合同法》的法律效力位阶高于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。至于对其他司法解释、部门规章等等的适用，最高院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条规定有了明确的规定，即“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。
（二）《公司法》第一百四十九条关于公司借贷资金规定的分析
对于董事、高级管理人员不得有的行为，该条第（三）项规定：“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。”也就是说，公司（指董事、高级管理人员）违反公司章程，未经股东会、股东大会或者董事会同意向董事、监事及高级管理人员之外的人（含法人或者其他组织）提供借款的，属于禁止性规定， 从另一个方面讲这种借贷行为只要不违反章程规定，经过公司股东 （大） 会或董事会同意，则合法有效。如果该规定中的“他人”仅指“自然人”， 以公司的名义将公司的资金借贷给他人的行为的有效性应不存在问题。但是，如果“他人”为单位（法人、其他组织），则可能与现有的司法解释存在冲突，因为根据相关的司法解释，企业间的资金拆借行为应属无效。但从法律的效力位阶来说，新法优于旧法，法律优于司法解释、部门规章等。
（三）关于建设工程施工垫资、投资合作开发房地产司法解释的分析
1.2004年10月25日，最高院发布了法释〔2004〕14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该解释的第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”此处视为是对企业间借贷的一种突破，建设工程施工当事人之间的垫资，如果有约定的，可获得支持。
2.2005年6月18日，最高院发布了法释〔2005〕5号《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该解释第二十六条规定如下：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”此条规定，可谓破冰之举，就在2005年《公司法》修订之前的两个月，最高院出台了此解释，其中的第二十六条无疑是在企业间借贷这一禁锢问题上做出了一个创举，再结合该解释第二十八条的规定：“本解释自2005年8月1日起施行；施行后受理的第一审案件适用本解释。本解释施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准”，该解释第二十六条确定了房地产开发领域企业间借贷的合法性，并认可了借款可以不承担经营风险，并收取固定回报的房地产开发模式，第二十八条则排除了在2005年之前所有的与本解释不一致的司法解释的效力，自然也就排除了之前关于认定合作开发房地产企业间资金拆借不受保护的所有解释规定。
（四）关于营业税、外商举办投资性公司的国务院部委规范文件的分析
1.1995年4月17日，国家税务总局下发了《关于印发<营业税问题解答（之一）>的通知》，该通知第十项如下：问：非金融机构将资金提供给对方，并收取资金占用费，如企业与企业之间借用周转金而收取资金占用费，行政机关或企业主管部门将资金提供给所属单位或企业而收取资金占用费，农村合作基金会将资金提供给农民而收取资金占用费等，应如何征收营业税？答：《营业税税目注释》规定，贷款属于“金融保险业”税目的征收范围，而贷款是指将资金贷与他人使用的行为。根据这一规定，不论金融机构还是其他单位，只要是发生将资金贷与他人使用的行为，均应视为发生贷款行为，按“金融保险业”税目征收营业税。对于该项规定，直接肯定了企业间借贷的合法性，如果企业间借贷是不合法的，国家税务机关就不可能对非法行为征收营业税。 2.2004年11月17日，商务部发布了《关于外商投资举办投资性公司的规定》，即商务部令2004年第22号，该规定第十三条：“经中国银行业监督管理委员会批准，投资性公司可向其所投资设立的企业提供财务支持。”对于外商投资举办的投资性公司，商务部“为了促进外国投资者来华投资，引进国外先进技术和管理经验”，允许外国投资者根据中国有关外国投资的法律、法规及该规定，在中国设立投资性公司。对此类公司网开一面，予以企业间借贷的合规性。
二、从法理角度看
在现今市场经济环境下，要充分强调市场经济主体的意志，充分尊重企业间真实的意思表示，应允许企业之间进行借贷，以便调剂余缺，取长补短，使得企业间借贷的交易成本降低，提高资源配置效率，这是市场经济发展的必然选择。
（一）尊重意思自治
意思自治原则是民法的基石之一，是指由平等的当事人通过协商决定相互间的权利义务关系。意思自治原则体现在合同法中主要表现为合同自由原则或者契约自由原则，即民事主体对于是否缔结合同、何时何地缔结合同、与谁缔结合同、缔结什么性质的合同、合同内容如何、以什么方式解决合同等问题，均享有自己决定的权利。企业作为合法的具有独立行为能力的法人，只要意思表示真实，其订立的借贷合同就应当得到法律的保障。而民间借贷于1991年即得到法律认可。根据最高院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（法（民）〔1991〕第21号），民间借贷利率最高为银行同类贷款利率的4倍。“4倍”意味着民间借贷市场的利率可以高达20%左右。由此可见，我国法律规范保护民间借贷，而否认企业间借贷，这本身就不符合民法、合同法的立法精神，实质上企业间借贷与民间借贷在法理上并无不同，不应区别对待。
（二）保障法人所有权
根据一物一权原则，出资人对其投入企业的不动产和动产丧失了所有权，企业取得了法人所有权。企业法人所有权是企业法人在法律和其章程规定的范围内，独占性支配其不动产和动产的权利。企业间借贷合同的标的物――货币，属于一般等价物的特殊商品。企业法人对其享有货币所有权，能对货币进行独占性支配，即占有、适用、收益、处分。在所有权的四项权能当中，处分权最能直接的反映所有人对物的支配，故一向被认为是拥有所有权的最根本标志。基于此，企业当然可以行使处分权能，将货币借贷给其他企业。
（三）尊重公司与股东自治
在法律允许的范围内赋予公司的经营事务更多的自治权利，同时在确保公司人格存续和社会安全的重大事务上进行重点约束是现代公司法的发展趋势。公司与股东自治，是公司的旺盛生命力的来源。公司系私法主体，天然需要弘扬公司、股东自治的精神。企业间为了满足资金短缺的需求，有权利向其他企业借贷资金，这是企业自治精神的体现，尊重公司与股东的自由、民主、权利和自治应当在法律中体现，从而进一步减少国家意志和国家行政权对公司生活的非必要干预。并且《公司法》在对公司的投资、担保问题上作了高度自治的处理，而从逻辑和有效性考量，也应当要对公司借贷、捐赠作出新的规范。
（四）反映商事权利能力
香港特别行政区《公司条例》5A规定公司权力：“（1）任何公司均具有自然人的身份以及自然人的权利、权力及特权。（2）在不限制第（1）款的原则下，任何公司均可作出其章程大纲、任何成文法则或任何法律规则所准许作出或规定作出的任何事情。”这里的公司权力可以理解为公司的商事权利能力，即以营利为目的的公司作为商事主体应当具有与自然人民事权利能力类似的商事权利能力，其中包括公司借贷权利能力。
三、企业间借贷的立法建议
企业间借贷是一把双刃剑，公司的组织设计及运用应当充分尊重当事人的意志。但公司的设立很运作不仅仅涉及股东个人的利益，也会影响社会公众的利益。如果一味的追求公司自治而放任经营者擅自妄为，那么同样会滋生弊端，从而损害公司、股东、债权人和员工的利益。
企业间借贷行为应通过《公司法》加以规范。由于立法需要成本，从目前调整企业间借贷的立法看来，明确否定企业间借贷的是法律规章，为了降低立法成本，只需以位于更高位阶的《公司法》对企业之间的借贷行为加以规范即可。其次，公司是现代企业制度中最重要的企业组织形式，并且禁止企业间借贷限制对象主要是是公司（合伙企业、个人独资企业可以通过自然人借贷的方式来规避本规定）。此外，对公司借贷行为的限制实质为对公司能力的法律限制，这与对公司转投资限制、担保行为限制是一样的，应当比照《公司法》中对于转投资、对外担保的规定，对公司间借贷行为予以肯定性的规定。另外，是否允许公司将资金借贷给其他公司，可借贷资金的限额、期限、审批程序等问题应当由公司章程规定。最后，对于我国证券市场上的一些大股东利用关联借款占用上市公司资金的做法应当确立关联交易法律制度。在股东大会表决之际，关联方股东应当回避，不得参加表决。
