[中图分类号]D922.182；C939[文献标志码]A[DOI]10.3969/j.issn.1009-3729.2015.03.005
从5?12汶川大地震掀起的全国范围内募捐热潮，到“郭美美事件”、壹基金事件，慈善事业被推至风口浪尖，慈善捐赠在近几年受到媒体的极大关注，其相关的一系列法律问题也越来越多地呈现在人们视野之中。目前，我国慈善捐赠法律制度尚在构建中，很多实施细节还未予以明确，对于公司慈善捐赠行为，甚至缺乏最为基础的法律定位（尽管刘连煜等[1-7]结合公司治理和社会公共责任的学术观点赋予公司慈善捐赠以正当地位，但之后的法理延伸无法贯穿主体行为的利益平衡，仅凭道德标准也无法维系具体化、复杂化的财产让与）。鉴于公司的本质是营利法人，其行为应当区别于以个人意志为基础的自然人和主体结构简单、行为意志明确的其他法人或非法人组织：一方面公司的全体股东、高级管理层、债权人等多方利益的介入，会使慈善捐赠在定位、决策等环节上产生争议；另一方面，公司的资金额度、执行方式、价值衡量、效果判定等具体操作需要经过系统化的论证分析，因为捐赠的无偿特征相悖于公司营利的本质目的，即使公司慈善捐赠有足够的法理依托，其具体操作也会引发一系列规范问题。目前，我国还没有针对公司慈善捐赠的专门立法，相应异议只能通过交叉法律、司法解释，甚至社会习惯来解决，这难免会留下一些制度漏洞，给不法分子以可乘之机，同时适用本身的混乱也会对不同位面的权利主体产生影响，如果不能明晰脉络并予以规划协调，公司慈善捐赠则很难实现内在的效益行为意义。因此，本文拟从法理角度分析公司慈善捐赠需规范的主要问题，结合我国慈善捐赠法律规制的现状，对其法律定位和法律规制提出一些浅见，以期实现公司慈善捐赠的社会积极效应和后期规范化的统一管理。
一、我国公司慈善捐赠需规范的主要问题
《2013年度中国慈善捐助报告》指出，我国用于慈善事业的物资主要来源于企业捐赠（2013年，企业法人的捐赠约占我国年度捐赠总额的69.67%，所占比重比上年增加11.63%，成为我国捐赠的绝对主力）。而公司作为基本企业形式则成为中坚力量，其贡献程度无论是在质上还是在量上均占有很大比重。但是其中的一些规范问题不容忽视，如“封杀王老吉”“万科捐赠风波”“尚德公司诈捐门”等事件的发生，都从不同角度反映出公司法人作为捐赠主体的局限――尽管捐赠行为是单方面的财产让与，但其主体本身不可能真正摆脱其所在的利益关联。因此，公司慈善捐赠需规范如下几个问题。
1.主观意愿的归属
诚然，学界已经肯定了公司法人的捐赠能力，但拟制人格终究无法承载抽象化的复杂感情――单纯从行为出发无法解释慈善发起的动机本质，在此意义上，公司捐赠的行为评价会出现两种结果：其一，公司是形式上的捐赠主体，其意愿表达出自以股东为代表的所有权人，目的在于强化整体效果和流畅的程式操作；其二，捐赠行为是辅助性的策略手段，决定权集中于以董事会为代表的公司管理层，并以有利于经营为最终目标。鉴于捐赠并非公司本职的经营范围，且公司法人的独立人格存在一定阻断效果，其过度的投机性行为不值得提倡，至少在公司基本利益之内，他人无权以鼓励的方式加以推动，或通过道德批判强行施压。
2.积极性的合理引导
虽然多数公司都参与过慈善活动，但是很难说是真正地出于理性，其中只有极少部分是自发实施的单纯捐赠行为。毕竟，每一次捐赠的完成意味着公司财产的直接减少，而该行为带来的收益往往不能形成等值对价，故普通公司难以对慈善产生热情，面临激烈竞争或地处不发达地区的公司尤为如此。即使法定的税收抵扣能够保证一定程度的无偿捐赠，但仍有很多公司为免于繁琐程序而拒绝参加，甚至还有公司不知有此优惠条款。目前，公司慈善捐赠的最大动力还是来源于能产生类似广告效应的名誉价值，公司所博弈的不仅包括人们的主动关注，还含有免受鄙夷的风险规避，如果不予以合理引导，很容易成为公司之间的攀比舞台和打压手段，或成为例行任务式的额外负担。
3.捐赠行为的规范调整
我国没有专门的公司慈善捐赠法，很多细节只能通过《公司法》《合同法》《公益事业捐赠法》等相关法律条文来进行规范，但这些零散规定很难形成制度化的规范体系，进而全面、适当地解决问题。近年来，慈善事业逐渐由政府主导向社会管理过渡，无形中加大了公司的自由选择空间，而相应多样化、复杂化的捐赠行为也对慈善基本制度提出了新的要求，如主体资质认定、公司股权捐赠、捐赠决策权的转移，都需要有针对性的法律来进行解读。从法理角度而言，公司完全可以自主捐赠并独立承担相应法律后果，但随着公司规模的变化和资金流动的附加影响，公司章程和个人决策已经无法提供周密的保护，越来越多的迹象表明，公司、社会、利害关系人之间的地位平衡需要法律的特定介入。 张若翔：基于投资角度的我国公司慈善捐赠之定位分析与法律规制浅思
4.潜在恶意违法行为的界定
在实践中，公司捐赠一般并不直接针对受益者，而是通过受赠的公益组织过渡完成。由于慈善制度本身的缺陷，时常有人将其视为牟利的工具，并借机实施不法行为。例如安利公司与安利基金会之间存在重叠和混淆，在捐赠正当性上一度产生争议；尚德公司诈捐事件则直接引发多家机构互相勾结侵吞捐赠财产的丑闻。此外，捐赠公司可能出于某种目的非法转移自身财产，在损害经营能力和偿付能力的同时，危及其他股东、债权人等主体的合法权益。当然，受害者可以通过主动行为和司法途径获得一定程度的救济，不过慈善捐赠的特殊性和隐蔽性使得该诉求无法得到很好的实现，且不论过程中是否存在时间、精力、财力的额外耗费，单是发现机制就需要大量的前期投入。
5.存续机制的完善
尽管慈善捐赠的功利目的受到广泛批评，但不可否认，这正是公司法人持续捐赠的主要动力来源，特别是对于集团化大型公司来说，名声即意味着价值和财富，其可以间接地提高主体地位、扩大市场影响。例如，2008年王老吉集团通过1亿捐款造成社会轰动效应，同时取得断货的销售效果。当然，并非每一次策划都能如此成功，多数公司会受到“非理性投资”和“道德裁判”的双重困扰，甚至一些对股东负责的审慎之举也会被指为逃避责任（如2008年万科捐赠风波）。从慈善事业的整体性和长期性而言，其需要持续性的理性参与，相关法律则应致力于双赢模式的制度搭建，一方面应明示资金来源并在执行环节落实使用以重塑捐赠者信心，另一方面可通过多种手段积极反馈以促成细水长流的良性循环。
二、我国公司慈善捐赠法律规制的现状
由于我国没有出台专门的公司慈善捐赠法，相应的法律规制一般以普通慈善捐赠行为为基础，再根据公司法人的特殊性质加以规范。准确地说，现有的公司慈善捐赠法律制度并非一个完整的有机体系，而是散见在不同成文法如《公司法》《合同法》《公益事业捐赠法》《企业所得税法》等之中，其主要体现在公司主体和捐赠行为两个层面。
第一个层面是从作为捐赠主体的公司法人出发，其所属法律规范大多只是概括性的基础定位，而不是实质意义上的具体限制。在运用到这些规范的时候，往往需要通过一定的法理分析才能导出正确的结论，应当说，它们的最大作用在于为公司捐赠提供足够的理论支持，使其捐赠行为在应然方面有依据。
在传统民商法中，公司被视为以营利为单纯目的的社团法人，而捐赠本质上则属于无偿赠与，显然，无偿的慈善捐赠与公司的营利目的相悖，这也是很多相关法律争议产生的根源，其中首要的就是公司慈善捐赠的适格问题。早期的公司法恪守“越权原则”，即公司行为不得超越其所设立的经营目的，但随着社会责任理念的兴起，各国法学界逐渐达成共识，将慈善捐赠纳入公司活动的合理范畴。我国《公司法》第5条第1款规定，“公司从事经营活动，……承担社会责任”，即在一定程度上肯定了公司慈善捐赠的可行性与正当性。
我国《公司法》第38条和第47条规定，股东会和董事会分别享有“决定……经营方针和投资计划”之职权和“组织实施……经营计划和投资方案”之职权，即股东会拥有捐赠决策的最高权力，董事会依照其意愿负责实施。随着董事会中心主义的强化，公司的捐赠决策往往可通过少数董事即可完成，而当董事未能履行谨慎、勤勉义务时，其极可能会危及股东的相关权益。根据法理，董事能够在公司章程或股东会的授权范围内自行作出捐赠决策，但授权范围如何确定、股东如何寻求侵权救济，目前尚没有具体的法律规定。
第二个层面是从一般主体的捐赠行为出发，其所属法律规范多出自专门的慈善法律或规章制度，适用于公司和公司以外的其他捐赠主体。该类规范通常为强制性的具体程式规定，公司法人在实施捐赠行为的过程中或直接引用，或必须遵守，应当说，它们构成了慈善捐赠规范的实质性主体，是具体捐赠行为的重要法律保障。
公司的慈善捐赠在本质上是一种合同赠与，因此它可以适用《合同法》中涉及赠与行为的有关规定。鉴于公司慈善捐赠的受赠人通常是公益性社会团体和公益性非营利的事业单位，而不是直接的受益人，其更多时候适用《公益事业捐赠法》的有关规定。在《公益事业捐赠法》中，公司的慈善捐赠被确定为自愿、无偿的间接公益行为，通过专门的基金会、慈善组织委托代理，或者由特定的公共服务部门过渡完成。《公益事业捐赠法》相对完整地规定了慈善捐赠的范围、程序、方式和效果，是目前我国规范公司慈善捐赠行为的核心法律制度。
与《公益事业捐赠法》的规定相对应，《企业所得税法》第9条规定，“企业发生的公益性捐赠支出，在年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除”。该条款是针对公益慈善捐赠的税收抵扣优惠，充分体现了国家支持、鼓励公益慈善行为的方针政策，它的意义不在于为慈善事业创造多少价值，而在于为广大企业提供一种新的慈善尝试途径，间接扩大慈善捐赠的活动空间。对于包括公司在内的企业而言，本应缴纳的税金在此还可以附加额外的捐赠效果，自然是较好的选择。
值得注意的是，这些法律规范并不是围绕公司慈善捐赠而展开，而是结合该主题能够被适用，或者是其可能涉及的法律依据，即使在学界颇为流行且得到《公司法》印证的社会责任说，也只是提供了一种原则性思路而非彻底解决法理基础问题――社会责任的实现方式可以是多元化，不必然归于慈善捐赠，况且捐赠行为只能出于主体的自由选择，而非义务或责任的强制，否则应当对“违法”公司施以处罚或者责令履行义务。倘若从另一种角度思考，公司慈善捐赠还可视为是效力不确定的隐形投资，所博弈的是广告效应、形象维护，以及自身环境的改善，相应对价则是单纯作为手段的捐赠行为。
三、我国公司慈善捐赠投资角度的定位分析
从1953年美国“A.P.Smith Manufacturing Co.v.Barlow案”奠定公司慈善捐赠行为的合法性基础[8]，到刘连煜等将其导入我国法学前沿课题，应当说，公司慈善捐赠还只是初步设定，其主体内容还需要更加系统的理论分析和实践检验。不过应当指出的是，公司慈善捐赠的核心离不开其行为性质的判定和决策权的归属，大部分争议均是围绕两者的正当性、合法性逐次展开的，倘若执着于慈善捐赠制度的本身缺陷和公司治理结构的不完善，则难以触及问题的实质。笔者认为，社会责任说尚不足以支撑公司慈善捐赠的存在和目的效果，将其定位于投资手段或许更为适当，在此意义上，公司决策部分将在很大程度上转化为一般性问题，而法律的切入角度将更加合理，进而可取得良好的规制效果。 社会责任理论虽支撑了公司慈善捐赠的合法存在，但准确地说，它并非公司慈善捐赠行为成立的根本原因，而只是提供了一个容易被人们接受的理由。从法理角度而言，公司慈善捐赠的最大限制在于其设立之初的营利目的――单方面的财产让与虽不符合利益最大化原则，不过随着经济的发展和对逾越权能原则的突破，公司法人的传统特征有所淡化，如果其行为不违反法律乃至社会公益要求，对其一般不应予以禁止。当然，公司作为一种社会存在应当承担一定的社会责任，其实现方式不仅是限于捐赠一种形式，况且在抑制法人的动机、效果、标准因素等方面，对社会责任无法作出有针对性的合理解释。简言之，社会责任没有赋予公司特别的捐赠权能，捐赠只是公司行为能力在传统法学观念调整扩大至一般性经济事务后，被搭配具有相同价值特征的适当名义而已。
在现实中，大多数公司并没有将慈善捐赠看作是其必须履行的社会责任，而是将其作为具有一定积极意义的策略手段，或者说，是以维护公司形象而开展的公关事务。如上海有61%的企业由办公室、工会等下属部门处理捐赠事务，37%的企业由公关部门来处理捐赠事务。[9]与自然人所期望的道德慰藉不同，公司慈善捐赠的行为目的不会止步于名誉、声望的提高，最终将指向财富增值的收益效果。世人以道德标准评价、约束公司慈善捐赠行为，难免会受到主观因素的影响，但对于公司自身而言，慈善捐赠是服务于其生存发展的措施，且当涉及公司利益时才会被充分地考量。限于“公司面纱”的存在，拥有决策权的股东不得在公司事务中宣泄自身感情，对于规模较小、结构简单的有限责任公司来说，其可以通过数人合意达成公司慈善捐赠行为，不过这已经是借助公司形式的自然人捐赠（且程式存在瑕疵），而非实质意义的公司行为。而以董事会为代表的管理层没有资格处分没有利益关联的公司财物，即使从社会责任的角度来说，也没有必要采用高成本方式来履行公司的社会责任。因此，对公司慈善捐赠的最佳定位应当是一种利益行为，尤其是预判心理和效力的不确定性使之趋向于是一种隐性投资行为，或者作为单独的投资手段。
“投资手段说”是一种新奇的看法，但从该角度出发确实可以简化很多问题，对公司慈善捐赠制度的建立和完善也具有一定的意义。以公司慈善捐赠决策权的归属为例，如果捐赠作为投资手段而非单纯的财产让与，那么董事会对其就可以全权处置，同时捐赠本身的无偿性不会影响公司法人的营利目的――广告宣传、形象维护及市场环境改善等后续效果，有助于公司的进一步成长，况且在实践中，慈善捐赠的应急性机制和董事会中心主义的强化也使得捐赠更适于作为普通意义的决策行为。这样，董事会是否有权处理股东财产的问题将转变为是否能够履行谨慎、勤勉义务并符合公司基本利益的问题，同时其行为的评价标准也不再是财务上的收支平衡，而是更稳固的主体地位和更有利的舆论效果，以及特殊的市场机遇。
至于是否应对捐赠数额进行限制和如何限制，以及股东、债权人的权益救济，这些并不是源于捐赠行为本身而产生的问题，从理论上来说，法律没有必要作强制性介入，也不可能找到适当的法律依据。究其原因，一是捐赠数额与承担的风险相关，数额的多少并不直接决定投资的成败，例如王老吉集团以1亿的捐赠“赌注”获得空前成功，而其2007年报表利润也仅此而已。同时大多数公司会根据自身特点、需要和外部环境，制定不同的投资策略，捐赠数额往往具有较为深层的含义，例如一些中小公司出于避险心理而作出“弃子”选择，尽可能减少投资代价，而大型公司集团在竞价捐赠中常常会临时加码，提高自己的关注度。公司法人进行风险投资的意愿应当得到肯定和尊重，即使该决定本身错误或确有可能导致主体衰亡，但是，理智的决策者一般会选择符合公司利益的捐赠数额，或仅作为过渡性的普通公司事务。二是公司慈善捐赠的标的是公司财产，自然会涉及到股东、债权人的相关权益，在其行为过程中，众股东的个人观点很难高度一致，而债权人在不经意间可能会担负额外的风险。不过从投资的角度而言，这些变化都属于营业活动中的正常表现――“多数决”亦可适用于公司其他事项，决策失误导致的亏损、破产，无法绝对避免。事实上，小股东的相对弱势地位和债权人的被动权利才是问题的关键所在，除非法律强行禁止公司慈善捐赠，否则很难从适当角度进行有效的规范。
在捐赠行为的法律关系中，公司是以独立法人的身份出现，其有权自主选择并承担相应的法律后果，而法律不宜过多地参与公司内部事务，真正需要调整的，应是捐赠行为意志的表达和捐赠环境的改善。如果公司基于主观恶意而实施捐赠行为，例如诈捐、侵吞利益、转移财产，那么“投资”的性质会转变为以合法手段掩盖非法目的，这时必须施以强制手段予以纠正。同时国家和社会应当为公司慈善捐赠创造一个良好的投资环境，使其内在效益得到最大化的平衡和协调，并通过不断反馈实现公司与社会之间关系的良性发展。
四、完善我国公司慈善捐赠法规的思考
目前我国公司慈善捐赠的最大法律问题在于缺乏有针对性的法律规制，依托《公司法》《合同法》《公益事业捐赠法》等法律只能勉强构建基本的制度框架，而不能从更深层次对相关法律关系进行细化调整。因此，有必要加快以公司慈善捐赠为特定对象的立法建设，即使不能出台专门的《公司慈善捐赠法》，也应当在原有法律基础上补充和完善，使之不出现空白、模糊、缺陷、重叠等不足。公司慈善捐赠可能会引发众多法律关系，如公司对内与股东、董事、债权人之间的关系，对外与国家、社会、受赠人、受益人之间的关系，不过重点在于捐赠行为的有效正当性和对社会公共秩序的整体性影响，至于公司决策人是否能够妥当选择并为自身带来足够的价值回报，法律没有必要施以过多的强制。
公司捐赠行为涉及共有财产的特别处置，需要经过股东会的宏观决策和董事会的具体实施，但随着董事会中心主义的强化和对于灵活、高效捐赠决策的现实要求，管理者一般无需特别授权即可完成限度之内的捐赠行为。作为一种投资性选择，是否捐赠、捐赠多少或者以何方式捐赠并不影响该行为的有效正当性，除非决策人主观为恶意时才应当适用一般法律规定对权益受损的股东、债权人进行救济。这时，出于防范违法犯罪和维护社会公共秩序的考虑，法律有必要予以一定的介入，即通过硬性标准使公司在合理范围之内进行选择，不过需要指出的是，该合理范围的设定基点应为社会公共利益，硬性标准也应只是公司最初的默认效果――股东可以通过章程、特别授权或者决议突破此限制（包括否决），其本质性的投资权利没有被剥夺。 由于公司存在规模、类型、经营目的等方面的差异，法律很难确定董事会的捐赠权限，在实践中，一般体现为业绩额度、盈余利润或者法定资本的一定比例，例如在英美法的捐赠规则中，规定“捐赠不应超过公司股本与盈余的1%，非经股东会的普通或特别会议的决议授权，不得超过该额度上限”[10]。对我国而言，具有参考意义的限定数额应当是“年度利润总额的12%”和“公司资产（股本）的5%”，前者可以通过税收抵扣消除捐赠的负面效果，不会真正触及股东和债权人利益；后者对上市公司来说具有特殊的含义，该比例变化会对公司主体产生实质性的影响。此外，法律还可以设定利害关系人的通知程序，受赠公益组织的审慎义务，以及媒体的监督评价权等，这些在一定程度上可以降低以慈善捐赠实施违法犯罪的风险。
在公司慈善捐赠过程中，还应当尽量减轻其负担，积极营造宽松、互惠的外部环境。政府部门不得以任何理由强摊硬派，也不得以任何形式施加负面影响，对于社会公众的道德评价虽不能明令禁止，但有必要采取一定措施（如捐赠信息非经同意不得公开，不得暗示性对比等）以避免出现错误的舆论导向。有些人认为适当的激励手段有助于增加捐赠热情，可以在最短时间内取得最佳慈善效果，但此观点从法律的角度来看令人生疑。公司作为自由的捐赠主体从一开始就不应处于被审判的地位，当激励变成激将、盲目取代热情时，其损害的不仅是公司和股东的相关权益，而且是慈善事业的持续发展和理性秩序。鼓励公司积极捐赠的最佳方式是使其看到慈善事业的价值和意义，通过社会推广、信息反馈、优惠政策、环境改良等方式使其真正理解慈善事业的互利性所在，从而长期、理性地自发参与。
由于公司慈善捐赠多采用以公益性社会团体或公益性非营利机构为捐赠对象的间接捐赠，其常常会在受赠人这一中间环节产生问题，根据权利与义务相一致的原则，受赠人对受赠财产的义务也正是捐赠人的权利，因此，公司完全有资格对其所捐赠财产的管理、使用情况进行查询和监督，而受赠人应当及时给予合理的答复。此外，鉴于公司所捐赠的资金、物品或其他项目价值一般较大，应尽可能进行分项落实报告和效果评估，从而最大化地保证公司主体的捐赠信心。加强中间环节的监督管理可以大大减少公司慈善捐赠中潜在的不正当行为，甚至违法犯罪行为，是公司乃至整个慈善事业得以正常运作的有力保障。
事实上，公司慈善捐赠法律关系的主旨在于权利自由和效益实现，其本身没有必然的定规可言，即使法律以统一标准作为强制，也是基于外界环境压力和刻意为之的风险规避。因此，笔者认为，公司慈善捐赠应当注重行为主体的唯一性，以及该行为意志的逻辑完整性，但凡捐赠决定出自公司的自由意志就应当合法有效，而利害关系人应当就决策内容进行内部的权利维护和损益追讨，并不影响慈善捐赠的行为实质。至于法律的效用，在此应当强调两点：其一，保证捐赠行为不存在恶意的主观欺诈；其二，积极改善捐赠的外在环境，促进其效益循环。从辩证角度来看，公司出于自身利益考虑不会实施“自杀式”的慈善捐赠，这与利害关系人的所在标的趋于一致，因此只要剔除违法因素并优化捐赠环境，其自然会进行合理的“投资”，至于实施程度和持续效果如何，法律不必也无权为之强求，只须在整体运作中予以适当维持使之流畅即可。
五、结语
目前，我国公司慈善捐赠的法律制度尚处于构建阶段，在行为定位、公司决策、捐赠落实等诸多环节均存在不同程度的异议；此外，有关公司慈善捐赠的社会舆论多专注于一时的热情，缺乏成熟的价值理念和长期、便捷、安全的机制追求。随着时代的发展和社会的进步，公司慈善捐赠的内容和形式将会趋于复杂，故在平衡公司整体利益的同时需要充分发掘其捐赠的行为意义，以利于对其进行更为深度的解析和实质把握。公司投资的定位选择虽未必能够达到“社会责任说”的理论高度和广泛认可，但作为一种可以转变已有观点和审视角度的思路，其可以使相关法律调整更为流畅、权利义务分配更为合理。简言之，公司慈善捐赠的制度规划应当充分尊重主体的行为意愿，不可为了短期效应而盲从于外部标准，应充分认知理性思维的必要存在，并通过基础构架的优化来保证公司慈善捐赠乃至整体慈善事业的正当有效和持久运行。
