进入21世纪后，国际投资的实践活动出现了新的特点与发展趋势，传统的争端解决模式难以解决新的问题。迄今为止，国际社会仍然缺乏一个内容全面、广泛使用的多边投资争端解决机制，这远远适应不了国际投资迅速发展的新局面。如何建立健全国际投资争端解决机制，为国际投资的持续发展提供制度上的保障，是世界各国持续探索的问题。
一、国际投资争端解决机制概述
（一）国际投资争端的概念
国际投资争端的概念有广义与狭义之分：广义的国际投资争端是指两个或者两个以上不同国家之间的自然人、法人、政府等主体之间基于国际直接投资或者国际间接投资产生的纠纷。狭义的国际投资争端仅指产生于私人直接投资的争议。
（二）国际投资争端的解决方法
解决国际投资争端的方法，既有一国国内解决方式也有国际解决方式；既可以采取法律途径，也可以采取外交途径。在国际投资争端解决的实践过程中主要有谈判、调解、诉讼、仲裁等方式，综合来说可以分为以下几类：
1.司法解决方式
司法解决方式顾名思义是指在将国际投资争端交由法院进行审理，由法院依据应当适用的法律对争议进行审理并做出有拘束力的判决，争端双方当事人采取作为或者不作为的方式履行法院的判决。实践中司法解决方式主要有东道国法院诉讼、外国法院诉讼和国际法院诉讼。
2.非司法解决方式
在国际投资发展的实践，各国发展出了多种非司法方式来解决国际投资争端，主要包括双方协商、斡旋与谈判、调解与调停、东道国当地救济、外交保护等途径。非司法方式灵活多变，可以适应不同情况的需求，也能够充分保护当事人的意思自治。
3.准司法方式
一般而言，在国际投资争端中准司法方式指的就是仲裁的方式，是指由与争议无关的第三方对争议进行审理并作出裁决的一种途径。伴随着国际投资的不断发展，仲裁正受到越来越多的国家的重视，正成为最为重要的国际投资争端解决方式。
二、现行的主要的国际投资争端解决机制的分析
（一）ICSID机制
ICSID是基于《华盛顿公约》而建立的专门性的国际机构，也是目前世界上唯一一个解决外国投资者与东道国政府之间投资争端的国际性仲裁机构。根据《华盛顿公约》的规定，ICSID具备完整的国际法律人格，主要可以行使三项权利：一是缔约能力，二是取得与处置动产或者不动产的权利，三是起诉的能力。同时，ICSID在行使职责的过程中在缔约国境内享有豁免权等特权。
1. ICSID机制的特色
ICSID机制的第一大特色就在于中心对于管辖权的规定，首先在主体要件上，中心要求争议当事一方需为缔约国国家或者该国派往中心的机构，另一方则需为另一个缔约国国民；其次是主观要件，中心取得管辖权必须要争议双方当事人达成一致意见，同意将争议交予中心进行处理。因此在缔约国之间产生的投资争端并不必然交给中心处理；再者是客观方面的要件，中心所要处理的投资争议必须是直接产生于投资的法律争议。此外，“法律争议”是指在中心管辖权范围内的权利冲突，纯粹的利益冲突并不由中心管辖。
ICSID机制的另一个特色就是中心的排他管辖性。公约第26 条规定，除非另有约定，双方同意提交中心管辖的仲裁案件，不得再提交其他任何程序解决，而其他任何机构也不应受理。然而，争议缔约国一方可以要求把首先用尽当地各种行政或司法补救办法，作为其同意提交中心仲裁的一个条件。第27 条规定，对于双方已同意提交中心仲裁的争议，投资者本国不得行使外交保护权或提出外交保护或提出国际要求，除非争议的国家一方未遵守和履行对此项争议所作出的裁决。
ICSID机制的第三个特色在于中心的法律适用，中心在解决争议的法律适用上首先遵循的是当事人意思自治的原则以及在当事人没有选择法律时采取的补救原则。除了这两个原则外，中心还适用禁止拒绝裁判原则与公平与善意原则。中心的法律适用规则既保证当事人能够充分实现自己的意思自治，又避免了一般的国际仲裁机构适用法律上的不确定性。
2. ICSID机制的优势
《华盛顿公约》作为一个国际公约，具有国际法上的法律效力，因此中心做出的裁决具备法律拘束力，需要得到缔约国的承认与执行。就争端双方而言，在裁决作出之时起就要受到裁决的拘束，尽管实践中中心做出的裁决可能被解释、撤销或者修正，但这些需要在公约所规定的框架内进行。如果投资方不履行中心的裁决，东道国可以要求本国法院强制执行中心的裁决或者要求投资者母国协助执行中心的裁决。如果东道国不履行裁决，投资者则可以要求本国政府采取外交保护或者提出国际请求等方式来保护自己的利益。
ICSID机制还有利于平衡外国投资者与东道国政府之间的利益，既可以保护处于弱势一方的外国投资者，又可以有效避免针对国际投资争端的政治化影响，从而公平、有效地解决外国投资者与东道国政府之间的争议。
（二）WTO争端解决机制
WTO争端解决机制最早是建立在《关税与贸易总协定》的基础之上的，在长期的发展过程中，其内在的制度性以及程序性的设计对投资争端的解决起到了十分重要的作用。这一机制主要有以下几个方面的特点：
1.统一性
在DSU机制确立之前，缔约成员中发生争端的双方适用GATT第22条和第23条，同时也适用关贸总协定中关于争端解决的规则与程序。但是，各协定在有关问题的规定上有时存在冲突，往往使冲突双方无法通过这些协定有效地解决争端。自从确立DSU机制以来，国际投资争端的解决形成了一套统一的机制。同时，当DSU与其他适用的协定出现抵触时，应当依据具体的协定规定，优先适用该协定。 2.管辖权的强制性
DSB对案件的管辖权具有强制性，这区别于目前世界上大多数的争端解决机构需要以争议双方自愿为前提才能取得管辖权。从具体规则来看，对在WTO框架下产生的投资争端，申诉方有义务将该争端提交至DSB。只要申诉方成功提起争端解决程序，被申诉方必须接受WTO争端解决机制的管辖。而机构做出的裁决，对双方当事人具有拘束力，如果一方当事人不履行裁决，将会被采取报复等措施。
3.争端解决机制的启动具有自主性
在WTO争端解决机制下，解决争端的程序是否开始是由发生争议的当事人自主决定的，他方不得进行干涉。WTO争端解决机制对涉及程序的事项有十分详细的规定，要求争议双方严格遵守。
在长期的实践中，WTO争端解决机制不断地发展与完善，迄今已经形成了相当完善的一套制度。该机制的优势主要在于：首先，WTO机制规定的内容详实，对于程序性事项的规定十分全面，因此有利于争端双方迅速、高效地解决纠纷，极大地节约了当事人的时间成本。其次，WTO程序中规定的交叉报复程序能够有效保证当事人履行裁决，提高了裁决的执行力度。
（三）NAFTA机制
在所有生效的国际投资条约里面，《北美自由贸易协定》（以下简称NAFTA）被普遍认为是为投资者提供了最高的投资保护标准的国际条约。NAFTA机制第十一章所确立的ISDM，无论从实体规定还是程序的设计上都达到了相当高的标准，从某种程度上说，该机制的实践历程代表了国际社会对投资者保护的一种发展趋势。
1.适用的范围十分广泛。与传统的国际投资协定相比，NAFTA机制对于“投资者”以及“合格投资”的理解十分广泛：首先，该机制将“投资者”分为“国民”以及“企业”两大类。“国民”的范围不仅包括具备了一国国籍的自然人，也包括了具有一国永久居住权的自然人；而“企业”则扩展为一切商业性质的实体。同时，对于投资者的范围也不限制与正在进行投资的人，计划进行投资的人在符合条件的情况下也可以被认为是投资者。NAFTA机制下的“合格投资”不仅包括传统的股权、债券等投资，还扩展到了房地产、知识产权等诸多领域。
2.对企业经营自主权的严格保护。为了防止对企业的经营自主权的不当干预，NAFTA机制明文禁止缔约国政府在企业经营活动的各个阶段对另一缔约国的投资者加以限制。这些限制包括：投资者需要出口一定比例的产品，必须优先利用东道国的资源，向东道国转移技术等。同时NAFTA机制也禁止东道国对企业提出业绩要求。
3.征收补偿标准高。NAFTA机制下对东道国征收的补偿标准提出了相当高的要求，不仅东道国政府进行征收的情况加以限制，也提高了补偿的标准。这与美国一贯坚持的“及时、充分和有效”的补偿标准相一致。
三、当前国际投资争端解决机制的缺陷
（一）国际投资法体系散乱并且缺乏统一性
目前，在国际投资法领域具有全球普遍效力的争端解决机制主要是ICSID机制以及WTO的争端解决机制。尽管这两种机制都在争端解决的过程中发挥了很大的作用，同时两者也具有一定的互补性，但是实践中两者也不可避免的存在冲突的情况。典型的就是在东道国既违反了WTO的义务同时也对投资者违约的时候，此时如果投资者以及投资者母国分别将争议提交ICSID和DSB，那么就会产生管辖权冲突的问题。
同时，伴随着世界范围内各个自贸区的建立，每个自贸区都发展出了自己的争端解决机制，国家之间签订的投资协定中往往也包含着争端解决的条款。因此，可以说国际社会在投资争端解决机制领域的规定是十分庞杂且缺乏统一规定的。不同的机制之间往往缺乏协调，在发生管辖权冲突的时候难以调解。
（二）各种争端解决机制自身存在不足
就目前常用的几种争端解决机制而言，其自身都存在一定的缺陷：以WTO争端解决机制为例，其目前适用的范围相对有限，主要限于国家之间的“有关贸易的投资措施”的争议。而对于ICSID，该机制最为突出的问题在于案件的审理效率相对较低，审理周期较长。双方当事人往往需要付出极大的时间成本来获得合理的判决，这在很大程度上也影响了中心的裁决力。同时，中心的裁决经常笼统地适用国际法规则，这使得中心的裁决具有不确定性。而NAFTA机制所采用的直接诉讼的方式在实践中也经常引起争议，对于东道国的公共利益产生了影响，同时也有对投资者利益保护过重之嫌。
（三）投资争端所涉及的问题日趋复杂化
随着国际投资自由化程度以及各国对外开放程度的不断提高，国际投资不仅在投资领域不断拓展，而且投资的形式也越来越多样化。同时，由于国际投资的项目往往规模巨大，其涉及多方面的问题，因此与投资有关的争端问题也变得十分复杂与困难。现行的机制在面对国际投资争端领域出现的新情况时往往具有一定的滞后性，显得捉襟见肘。
四、上海自贸区投资争端解决机制
上海自贸区的建立使得我国的对外开放的程度达到了一个新的高度，通过“负面清单”管理模式以及“准入前国民待遇”的实施，我国的投资规则即将与更高标准的国际投资规则相对接。但是我们也要清醒的看到，这一系列的投资新规则也将产生新的投资争端，因此需要我们创新投资制度，以应对新情况的要求。对此，笔者有以下几个方面的建议：
（一）基于诉讼途径创新投资争端解决机制
1.尝试建立“集中管辖”制度
由于上海自贸区本身即作为一次制度上的大胆尝试与突破，在其范围内产生的国际投资争端必然会具有特殊性，因此涉及自贸区的国际投资争端可以由自贸区法庭进行集中管辖。集中管辖将有利于充分考虑案件的特殊性、提高案件的审理质量，也有利于问题的集中发现以及法律适用的统一性。不过集中管辖会突破我国民事诉讼法关于级别管辖与地域管辖的规定，因此需要有权机关赋予上海自贸区法庭相应的权力。
2.在现有的法律适用规则的基础上进一步允许当事人自由选择法律 目前我国的《法律适用法》以及其他相关法律对于当事人选择法律做出了一定程度上的限制，这些限制往往是为了考虑我国公共利益的需要或者其他方面的原因。但是考虑到上海自贸区吸引外资的需要，对于自贸区产生的投资争端可以允许双方当事人在选择适用的法律上有更大的自由。
（二）基于仲裁途径创新投资制度解决机制
1.允许自贸区仲裁庭引入“友好仲裁”制度
“友好仲裁”是指在国际商事仲裁中，仲裁庭依据双方当事人的授权，基于公正善意原则来作出裁决。我国的仲裁法不允许仲裁庭适用友好仲裁的原则，必须严格依据我国冲突规则所指引的准据法。鉴于自贸区投资争端的特殊性与复杂性，我们可以考虑在涉及自贸区的案件引入友好仲裁制度，增加仲裁庭法律适用以及裁量案件的灵活性，有效应对不同纠纷的需求。
2.尝试构建特设仲裁机制
上海自贸区可以率先尝试构建特设仲裁（临时仲裁）制度，特设仲裁与机构仲裁相比较往往具有更大的灵活性与适应性，可由双方当事人协议选择仲裁规则、仲裁员、适用的法律等。因此，特设仲裁可以作为机构仲裁的一种补充性的手段，在机构仲裁无法适用复杂案件时加以适用。
五、结语
在构建上海自贸区的投资争端解决机制时，我们应当充分吸取ICSID、WTO争端解决机制等制度的优越性，将其与上海自贸区的自身特色相结合，有效地解决区内、区外法律纠纷。自贸区投资争端解决机制的探索与创新将成为一块试金石，促进我国相关国内投资法律制度的创新以及与高标准的国际投资与贸易规则的对接。
