标准化已经成为一种不可阻挡的趋势。然而随着高新科技的不断发展，标准化组织为了达到制定标准的目的，不可避免地要将已经受到专利保护的技术纳入到其中来。一旦专利技术被纳入到标准中，专利法所保护的私权与标准的公益性就会产生冲突，最为典型的问题即为专利劫持问题。近几年来，劫持问题频发。高新技术企业将专利战场扩大到标准领域，并借由标准将利益之争不断放大。企业之间动辄上千万的赔偿加之以国家为主体的反垄断调查，让企业在参与标准化的过程中如履薄冰。我国企业为实现“走出去”的计划，必须做好应对专利劫持的准备。
1 标准化中的专利劫持问题概述
1.1 专利劫持的概念
专利劫持，即Patent Hold-up，最早是一个经济学上的概念。Patent Hold-up首先要从“Hold-up”说起，“Hold-up”在经济学上也称机会主义（opportunism）是指一个上游的专利权人对一个下游的使用者（用户）强制索取远高于正常合理许可费（a greater-than-reasonable royalty）的现象。
标准化当中的专利劫持，是指在标准化过程中，必要专利持有人或不披露或不完全披露自身的专利技术，等到其持有或控制的专利技术被纳入到标准之后，向标准使用者索要过高的专利许可费率；或者必要专利持有人披露了自身的专利权利且同意按照FRAND原则进行许可，待标准使用者“锁定”到该专利技术时，向使用者索要过高的许可费率的行为。标准化中的专利劫持有三种表现形式：第一种，在标准化过程中，专利权人不向标准组织披露其所持有的专利权信息或者不完全披露可能会被纳入到标准当中的专利信息，待该技术被纳入到标准之后，向标准使用者索要过高许可费；第二种，专利权人在标准制定过程中披露了自身持有的专利信息且同意按照FRAND原则进行许可，待专利技术被纳入到标准当中后，违背FRAND原则，向其他标准使用者索要过高许可费；第三种，专利权人按照标准化组织的要求进行披露且同意按照FRAND原则进行许可，但之后专利权人将其专利权转让给其他主体，而权力受让人不遵守其前手做出的承诺而对标准使用者进行劫持。
1.2 专利劫持产生的原因
在早期的标准化过程中，标准化组织是尽量避开含有专利权的技术的。但是随着高新技术的不断发展，标准化组织为了确保自己制定的标准是最先进的，便开始将一些绕不开的专利技术纳入到标准当中来。然而，标准使用者一旦按照技术标准进行生产，就不可避免地侵犯了技术持有者所享有的专利权。为了解决这一问题，标准化组织开始制定相关的知识产权政策，要求专利人在标准制定过程中披露其所拥有的权利并且要求专利持有人对之后的标准使用者进行许可。标准化组织因其性质不同、参与主体不同、影响范围不同等原因，制定了宽严相济的知识产权政策。其中一些较为模糊的专利政策就给了专利持有人可乘之机。
在标准制定过程中，专利持有人没能较好地披露其专利信息或者没能事先给予合理的许可承诺，等标准制定完成之后，使用者便开始按照标准技术方案进行生产。这时，在经济利益的驱使下，权利人就可以以专利侵权为由向使用者索要过高的许可费。标准使用者若不支付高额的许可费，专利权人便会申请“永久禁令”。一旦获得“永久禁令”，标准使用者便无法按照原先的技术方案进行生产。为了不使前期投入化为乌有，使用者往往会在禁令威胁下同意支付高额的许可费，而这种过高的许可费最终也会转化到普通消费者身上。这就是标准化中专利劫持产生的过程。因此，经济利益的驱使、标准化组织的专利政策不够完善、使用其他技术的转换成本过高以及惧怕禁令威胁是专利劫持发生的主要原因。
1.3 专利劫持的危害
对于企业来说，一旦受到专利劫持，更换技术的成本远远高于支付许可费的成本，无奈之下便会支付高额的许可费。企业平白承受无妄之灾，其市场竞争力会受到很大影响。相反，进行劫持的企业可以通过索要高额的许可费来打击其他竞争对手，提升自身的竞争实力，从而获得市场支配能力。对于标准化组织来说，一旦出现专利劫持的状况，不仅其制定标准的能力受到怀疑，其他参与者也会因为害怕类似后果而不敢加入到标准化工作上来，从而大大降低标准化组织的影响力。对于社会公众来说，受到劫持的企业会将自身所受的损失转移到购买终端产品的普通消费者身上，从而损害公众的利益。所以专利劫持的危害在于阻碍了标准的推广、产生了限制竞争的效果以及损害了社会公众的利益。而且不同于普通的专利侵权，标准化中的专利劫持会使侵权变得难以预料且损失更为惨重。
不容小视的是，随着科技的快速发展，高新技术产业标准中所包含的专利数量越来越多，标准中所包含的标准必要专利数量也越来越多，标准使用者所需支付的许可费也就越来越多，有时累计支付的许可费金额甚至超过了产品本身盈利的金额，这就是所谓的“专利堆叠”。“专利堆叠”的发生加重了专利劫持的危害，并且让劫持的发生变得更加难以预测。
2 专利劫持的防范途径
2.1 标准化组织的专利政策的完善
标准化中的专利劫持是一个难以预料到的问题，也是会令标准参与者措手不及的问题，一些企业因为惧怕受到劫持而不愿加入标准化组织。这不仅影响了标准化的进程也会对公众的利益带来影响。因此，应当从标准化组织的政策上和法律上对劫持问题加以规制。 出于种种原因的考虑，国际三大标准化组织包括部分区域性的标准化组织虽然要求参与者披露其持有的专利权，但并未对披露的具体时间、范围、披露程度进行明确的规范，也并未对不正当披露的惩罚方式进行规定。同时，标准化组织为了预防专利劫持的发生也要求标准必要专利持有人在开始就承诺RAND许可。但是，大部分标准化组织并未对RAND原则的具体要求进行解释，使RAND承诺在之后的标准使用中存在边缘模糊难以认定的问题。加之没有相应的处罚决定，标准必要专利持有人在事后的劫持中更是有恃无恐。然而，由于标准涉及公众利益，标准化是一个多方主体围绕着利益相互制衡的过程，所以标准化组织不能随便地修改其专利政策。因此，不同的标准化组织可以根据其自身的特别情况，在影响最小的情况下完善其自身的专利政策，使其专利政策可以为专利劫持的预防起到制度上的作用。
2.2 法律的保护
专利法保护。标准化中涉及到的专利归根到底是受到专利法保护的客体，对于专利的保护终究要回到专利法上来。所以，一旦出现劫持问题，企业可以首先考虑寻求专利法的保护。虽然我国还没有在《专利法》中对标准必要专利进行明确规定，但是我国已于2014年起施行了《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》，由此可见，我国对标准中涉及专利的问题进行法律规制势在必行。
合同法保护。以美国为代表，将标准化中的专利纠纷认定为合同纠纷，受到合同法的规制。这种做法首先是将标准化组织的知识产权政策认定为是一种合同约束，并且其还具有对世效力。我国学者张平也认为标准化组织的政策属于合同的一种。在这种认定之下，违反标准化组织政策的行为就可以被认定为合同违约。被认定为合同违约的优势在于，可以不严格依赖标准化组织的专利政策，而是以合同法的准则对政策未加说明的地方进行补充规制，避免了因专利政策不够清晰而导致劫持行为无法认定的情况。因此，合同法同专利法一样，可以作为对专利劫持进行法律保护的主要依据。
竞争法保护。由于标准的影响范围比较广泛，所以与普通的专利侵权相比较来说，标准化中的专利劫持更容易受到竞争法的规制。无论是标准化组织政策的制定、修改过程，还是标准使用过程，都有可能涉嫌限制竞争，因此，整个的标准化活动都有可能触及反垄断的底线。一旦某些专利持有人利用其持有的必要专利进行劫持，就有可能受到反垄断法的规制。但是，反垄断审查的启动具备一定的难度，不同国家在启动方式上具有一定的区别。所以，企业在受到劫持时应充分收集证据以备日后不时之需。同时也应当注意，以竞争法作为保护是一种带有公权性质的行政保护方式，而参与标准化的企业在法律上同是平等的民事主体，对平等主体间民事活动的规制更应当适用私法而不是利用公权力加以干涉。所以在标准化组织自身的知识产权政策约束和专利法的规制之后，反垄断应当是帮助而不是干涉标准化活动，反垄断法律更多的应当是作为一种兜底性的保护。
3 高新技术企业如何应对专利劫持
3.1
加强自身的专利研发
标准是放大的专利战场，标准之争归根结底是专利利益之争。想在标准中处于不败之地，首先要拥有标准实施必不可少的核心技术。掌握了标准必要专利相当于无形之中扩大了企业的影响力，不仅可以在某个标准上获得利益还可以在未来标准的制定上取得先机。以高通为例，在3G标准中，高通完美地诠释了什么专利价值最大化。3G的每个技术标准都无法绕开高通，企业在生产CDMA手机时都需要购买高通公司的芯片，并且按销售额6%每台的费率支付其专利许可费。由此得知，持有的标准必要专利越多，在标准制化的过程中越有话语权。因此，企业应加强自主研发，实时了解行业动态，积极开拓新领域、新成果。
3.2
充分了解标准化组织的专利政策
知己知彼方能百战不殆，企业只有充分了解所加入的标准组织的相关政策，才能在标准化的过程中保护好自身的利益。以ISO、IEC、ITU为代表的标准化组织承担了世界上大部分标准的制定工作，但因其性质为自愿性的非政府组织，不具备强制力，所以对成员的约束主要是靠其制定的政策。一旦涉及诉讼，法院在判决时也要
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考虑组织自身的政策。因此，企业在加入标准化组织之时要充分了解其政策，在最大程度内寻求政策的保护。
对于有能力参与标准制定的企业来说，充分了解标准化组织的专利政策还可以有效保护自身的商业秘密。虽然在加入标准化组织的时候，企业要向标准化组织做出进行披露的承诺，但是，由于标准化组织性质的不同，导致其披露的宽严程度不同。企业在提案过程中，除了政策履行披露义务外还应当注重保护自身的商业秘密，严格注意披露的时间、披露的程度，避免过度披露。
3.3 积极应诉
首先，企业在受到劫持之时，应不惧怕禁令威胁。目前，法院给予禁令的条件是很严格的，也就是说法院不会轻易给予禁令。尤其是在标准领域，因为标准涉及公共利益，所以法院在颁发禁令的时候异常慎重。在微软和摩托案件中，虽然德国法院最初给予了禁令，但最终被美国华盛顿西区地方法院及美国第九巡回上诉法院驳回，由此可见，法院给予禁令救济的条件非常严格。同时，许多标准化组织为了避免出现专利劫持会在标准制定之初就要求必要专利持有人给予RAND承诺，这就为被劫持企业寻求法律保护提供了根本依据。因此，一旦出现劫持的情况，企业应积极应诉而非一味妥协。
其次，开始诉讼之后，企业还应积极举证。在诉讼实践中，能否被认定为侵权以及一旦被认定为侵权之后损害赔偿数额的多少，都是由举证的程度来决定的。虽然知识产权具有无形性，在专利侵权诉讼的举证中存在着一定的困难，但事实的认定终究是由证据来决定。在微软与摩托案中，双方都积极举证且聘请了大量的专家证人，这就为法官和陪审团的最终认定提供了决定性的依据。所以被诉侵权的企业应在应诉时积极举证，为不侵权的认定提交充足的证据。 再次，遇到劫持情况首先考虑“专利无效”。无论是在普通的专利诉讼还是在与标准有关的专利诉讼中，被诉企业都可以考虑申请争议中的专利无效。在标准化的过程中，存在“一揽子”许可的许可方式，专利持有人为了获得许可费会将某些无效专利或者是非必要专利混入必要专利中打包许可给标准使用者，所以在受到劫持时，标准使用者可以首先申请争议中的专利无效。之后，企业还可以考察被诉的专利是否处于保护期内。标准的制定常常需要一年甚至几年的时间，尤其是在通信领域，标准与标准之间也具有一定的承接性，加之专利的保护最多只有二十年的时间，所以一部分专利在被纳入到标准之后不长的时间内就已丧失了法律的保护，因此，企业在应诉时还可以对涉案专利的保护期限进行检索。
最后，区别核心与非核心专利，即综合考虑专利价值。由于专利的审查制度、不同国家之间专利法律保护的差异以及缺乏一个明确的判断必要专利的标准，在实践中，常常会出现这样的情况：某项标准中包含成千上万件专利，但并不是所有专利对标准的贡献都是相同的。也就是说，上千件的必要专利对于标准来说其价值千差万别。一旦企业受到专利劫持，被诉企业应积极考察争议专利对标准的贡献程度，不为鱼目混珠的专利买单。
4 结语
2015年3月11日，国务院发出了深化标准化工作改革方案的通知。该项通知将开启我国标准化工作由政府主导转为以市场为主体的新格局，即将标准制定工作逐步下放到具有资质的标准化组织当中、鼓励企业参与标准的制定、加强我国在国际性标准化组织的话语权等。在这样一种趋势之下，我国高新技术企业若想在未来的标准化活动中取得立足之地，就必须在加强自身的研发能力的同时充分了解标准化活动的规则。一旦遭遇专利劫持，不轻易妥协、积极应诉、积极寻求多种法律保护，在政策、法律等多种渠道中保护自身的合法权益。
