在我国高校学位授予案件的司法实务中，法院对高校学位授予权法律性质存在着“国家行政权”和“高校自主权”两种不同的定位。为什么说高校学位授予权的不同法律性质定位是高校自行设定的学位授予标准“合法与否” 争议的根源？基于学位授予权的“国家行政权” 法律性质定位和基于学位授予权的“高校自主权”法律性质定位的的高校学位授予案件司法审查进路又会如何？本文试图基于学位授予权的不同法律性质定位对这些问题进行追根问底式的剖解。
一、高校学位授予案件争议焦点的根源：学位授予权法律性质的不同定位
自田永诉北京科技大学拒绝颁发学位证案以来，学位授予争议案件也时有发生。通过对我国高校学位授予案件的梳理，当前我国高校学位授予案件争议的焦点问题是，一些高校将通过英语四级考试、课程未重修或者不能重修过多、发表一定数量的学术论文、未因考试舞弊或者打架斗殴等受过处分等设定为学位授予标准，而《学位条例》并没有对这些学位授予标准作出规定，那么，高校所设定的这些学位授予标准是否合法呢？高校所设定的这些学位授予标准存在的“合法与否”争议，其表现为高校校规与法律之间的冲突。
由于法院对高校学位授予权的法律性质存在不同的认识，所以对高校校规与法律之间的冲突，也就是对高校自行设定的学位授予标准“合法与否”存在着分歧。一些法院认为高校学位授予权法律性质为“国家行政权”，比如，在王长斌诉武汉理工大学一案中，被告武汉理工大学以原告王长斌在校期间因考试舞弊受过处分而拒绝颁发学士学位证书，法院认为武工大学字[1999]39号文件与《学位条例》第3条规定相抵触而无效。一些法院则认为高校学位授予权法律性质为“高校自主权”，比如，在吕广观诉西南政法大学一案中，法院认为根据《高等教育法》的相关规定，西南政法大学将国家英语四级统考成绩，作为教学计划规定课程成绩，是办学自主权的体现，符合法律规定。
可见，高校自行设定的一些学位授予标准“合法与否”，取决于对高校学位授予权法律性质的不同定位。若将高校学位授予权法律性质界定为“国家行政权”，根据“法无规定不可为”原则，高校学位授予标准必须依据相关的法律法规来作出规定，高校无权自行设定学位授予标准，违反法律法规的校规当然无效。若将高校学位授予权法律性质界定为“高校自主权”，高校可以基于学术自治原则以及更高的学术质量要求，在《学位条例》相关学位授予标准的基础上自行设定更加严格的学位授予学术标准。所以说，高校自行设定的学位授予标准“合法与否”，其根源在于高校学位授予权法律性质究竟是属于“国家行政权”还是属于“高校自主权”。笔者试图基于高校学位授予权法律性质的这两种不同定位，来对高校学位授予案件司法审查的不同进路进行探析。
二、高校学位授予案件司法审查存在的困境：基于学位授予权的“国家行政权”法律性质定位
在一些高校学位授予案件的司法实务中，一些法院认为高校是一个“法律法规授权组织”，高校学位授予权来源于国家权力的授予，高校学位授予权法律性质属于“国家行政权”，将高校确定为行政诉讼案件的被告资格。比如，在田永诉北京科技大学案的一审判决书中，法院认为，根据《学位条例》第8条的规定“学士学位，由国务院授权的高等学校授予”，被告北京科技大?W拒绝颁发田永学位证，可以适用行政诉讼法予以解决，由于这是北京科技大学行使国家行政权力所引起的行政争议。又如，在张福华诉莆田学院案的一审判决书中，法院认为，根据《教育法》第22条的规定“国家实行学位制度”，被告莆田学院代表国家行使行政权力拒绝颁发张福华学位证，可以适用行政诉讼法予以解决。
根据已有的高校学位授予案件，法院将高校学位授予权法律性质定位为“国家行政权”的法律依据主要包括：《学位条例》第8条规定“学士学位，由国务院授权的高等学校授予；硕士学位、博士学位，由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予”。《教育法》第22条规定“国家实行学位制度。学位授予单位依法对达到一定学术水平或者专业技术水平的人员授予相应的学位，颁发学位证书”。那么，这些法律规范能否对高校学位授予权法律性质属于“国家行政权”作出有力的解释呢？对此，有一些学者表示认同。比如，胡锦光教授根据《学位条例》第8条规定，认为高校颁发学位证书并不是高校自身具有的权力，而是国务院授予的权力，高校是作为法律法规授权组织来行使行政职权[1]。湛中乐教授认为：“我国实行国家学位制度，高等学校颁发学位证书的权力来源于法律、法规的明确授权，从这一点上来讲，高等学校的学位授予行为属于法律、法规授权的组织行使行政职权的行为，应纳入具体行政行为的范畴。”[2]与此同时，也有一些学者存在不同的观点。比如，沈岿教授认为：“单单根据《教育法》第21条、第22条之规定，断言学校颁发毕业证、学位证是一种代表国家的行政权力，论理上并不十分周延。”[3]也就是说，沈岿教授并不认为根据《教育法》第22条规定“国家实行学位制度”可以解释高校学位授予权属于国家行政权。对于《学位条例》第8条规定的不同观点为：“国务院授权与法律、法规授权并不一致。最关键的是，此处的授权的本质是――许可，是颁发学位证书的资格许可，是相对于没有受到许可的其他高等学校而言的，并不能因此证明颁发学位证书的权力性质是国家行政权。”[4] 理解《学位条例》第8条规定和《教育法》第22条规定，必须通过法律解释。相对于其他法律解释方法，文义解释具有优先性，只有当文义解释缺乏解释力时，才会选择其他法律解释方法。笔者认为，根据我国现代行政法学中的行政主体理论，行政机关将行政权力授权给其他组织的依据应是法律和法规。依照文义解释，《学位条例》第8条的相关规定并不能解释为高校学位授予权属于国家行政权。《教育法》第22条的相关规定，从文义解释来看，也难以将其解读为我国实行的是国家学位制度。就我国高校学位授予的现实情况来看，我国不同高校的学位授予标准是有所不同的，如果高校学位授予权法律性质属于国家行政权力，不同高校的同一级学位的学位授予标准应该是相同的，否则将违反公权力行使的平等对待原则，所以说，我国高校学位授予的现实情况也难以认定我国实行的是国家学位制度，高校学位授予权属于国家行政权。与此同时，根据《学位条例》，高校依据学生的学术水平来授予相应的学位，所以说，高校学位授予的本质是一种学术评价行为，其权力应由教授等专业人员来行使。“由于他们最清楚高深学问的内容，因此他们最有资格决定应该开设哪些科目以及如何讲授。此外，教师还应该决定谁最有资格学习高深学问（招生），谁已经掌握了知识（考试）并应该获得学位（毕业要求）。”[5]翁岳生教授认为：“学业评价与学术评价等体现的是知识和专业上的优位，评价者享有专业上的判断余地。”[6]如果高校授予学位权是一种国家行政权力，根据“法无授权则禁止”的行政法原则，这样就无法使高校学位授予行为作为一项学术评价活动而享有专业上的判断余地。
综上所述，不论是对《学位条例》第8条和《教育法》第22条等法律法规的文义解释，还是运用其他法律解释方法对我国高校学位授予的现实情况分析，以及对高校学位授予的本质论述，都无法得出“高校学位授予权属于国家行政权”的结论。这是基于学位授予权的“国家行政权”法律性质定位下高校学位授予案件司法审查存在的困境，那么，又如何破解这种困境呢？笔者认为，必须正视学位授予权的“高校自主权”法律性质定位，进一步审视高校学位授予案件司法审查进路。
三、高校学位授予案件司法审查进路探析：基于学位授予权的“高校自主权”法律性质定位
一些法院在高校学位授予案件的司法实务中认为，高校享有办学自主权，高校学位授予权法律性质属于“高校自主权”。比如，在赖文浩诉华南师范大学案的一审判决书中，法院认为，根据《教育法》第28条的相关规定和《高等教育法》第11条的相关规定，高校享有教育自主权，高校有权自行制定学位授予标准，并且依据自行制定的学位授予标准颁发学位证书。又如，在褚明诉天津师范大学案的一审判决书中，法院认为，根据《高等教育法》第11条的相关规定，高校有权自主决定在校学生学习成绩的评价标准。
根据已有的高校学位授予案件，法院将高校学位授予权法律性质定位为“高校自主权”的法律依据主要包括：《教育法》第28条规定“学校及其他教育机构行使下列权利：（一）按照章程自主管理；……（五）对受教育者颁发相应的学业证书”。《高等教育法》第11条规定“高等学校应当面向社会，依法自主办学，实行民主管理”。根据《教育法》第28条的相关规定和《高等教育法》第11条的相关规定，可以对高校享有办学自主权作出解读，但是，这些法律规范并没有对高校学位授予权属于“高校自主权”作出明确的规定。那么，《教育法》第28条中“对受教育者颁发相应的学业证书”的规定，是否可以解读为“高校享有颁发学位证书”呢？当然不可以，学业证书仅包括学历证书和非学历证书两大类，从《教育法》第21条规定和第22条规定也可以得出相同的结论，《教育法》第21条和第22条分别对“学业证书制度”和“?W位证书制度”作出规定，这说明“学业证书”并不包含“学位证书”。所以说，依照文义解释方法，从《教育法》第28条的相关规定和《高等教育法》第11条的相关规定也无法将高校学位授予权法律性质解释为“高校自主权”。
根据前面的论述，高校学位授予的本质是一种学术评价行为。“学术在本质上必须是独立的自由的，不能独立自由的学术，根本不能算是学术。学术是一个自主的王国，它有它的大经大法，它有它神圣的使命，它有它特殊的广大的范围和领域，别人不能侵犯。”[7]作为学术评价行为的高校学位授予必然要求学术的自由与独立，假若没有学术自由的保障，高校学位授予就容易被侵犯，被其他利益所左右，由此，必须赋予高校一定的自主权，作为保障高校学位授予的重要制度安排。所以，从高校学位授予的本质来说，高校学位授予权应属于“高校自主权”。就我国高校学位授予的现实情况和西方大学学位授予的历史维度而言，高校学位授予权也表现为一种“高校自主权”。前面已论述，我国不同层次的高校同一级学位的学位授予要件标准和要求是有所不同的，这本身就是一种“自主权力”的表现。学位授予权也一直是西方大学的自治权。“中世纪大学最初也是以私人社团的形式出现的，而且，虽然它们不久就取得了公共法律地位，但却仍然继续是通过授予学位来使自己永远存在下去的自由自治的法人团体。”[8]综上所述，运用其他法律解释方法对高校学位授予的本质、我国高校学位授予现实情况和西方大学学位授予历史维度的论述，都可以论证高校学位授予权应属于一种“高校自主权”。
一些学者认为，之所以将高校学位授予权的法律性质定位为“国家行政权”，是为了证成司法介入的合法性和正当性。比如，金自宁认为，强调高校可以行使国家行政权力，是为了扭转人们以为高校不同于国家行政机关，不能成为行政诉讼被告的问题。[9]周慧蕾也认为，这是一种制度性需要，这样高校学位授予案件就可以纳入行政诉讼中。[10]那么，将高校学位授予权的法律性质定位为“高校自主权”，又将如何证成司法介入的合法性和正当性呢？笔者认为，证成高校学位授予权案件应通过行政诉讼法途径来解决，还是必须证成高校自主权具有“公法”的法律特征。“公法与私法的区分后果，最容易被观察到的是司法管辖上的不同：私法案件由普通法院管辖，公法案件由行政法院或宪法法院管辖。”[11]我国虽然没有设立专门的行政法院或宪法法院来管辖公法案件，但是我国分别为公法案件和私法案件设计了行政诉讼法和民事诉讼法等不同的救济途径。关于公法与私法的区分，主要表现为以下几个方面：一是主体方面，公法中的主体为公共机构，而私法中的主体为个人和私人组织；二是内容方面，公法中的内容为公共利益，而私法中的内容为个人利益；三是关系方面，公法中的关系为不平等关系，而私法中的关系为平等关系。就高校自主权而言，高校具有公共性，属于公共机构；学位授予不仅涉及个人利益，更涉及公共利益；高校与学生处于一种管理与被管理关系之中。由此，可以认识到基于“高校自主权”法律性质定位的高校学位授予权应属于公法领域，也就是说高校学位授予权案件应以行政诉讼法的途径来解决。与此同时，学术自由权利作为一种宪法基本权利，是高校享有办学自主权的正当性基础，高校自主权则是学术自由权利的制度性保障，其目的是排除国家权力对学术事务的强权干涉，但是高校自主权并不能由此对其他宪法基本权利产生侵害。另外，为了确保高校的学术水准，国家通过立法方式来规范高校的最低学术水准，《学位条例》中关于学位授予标准就是国家关于高校学位授予的最低学术水准，高校只能在此基础上设立更严格的学位授予学术标准。为了防止高校学位授予权的滥用，对高校学位授予权进行必要的监督和制约，也要求司法适度地介入高校学位授予事务。 那么，司法又应如何介入高校学位授予事务呢？一些学者对此存在着担忧。比如，贺卫方教授担心“司法的阳光”过于强烈会摧毁脆弱的大学自治和学术自由。[12]沈岿教授认为，不能以司法的名义干涉大学自治和学术自由。[13]秦惠民教授则认为：“通过司法救济来维护学生权利很重要，但是司法不要介入学术论断。”[14]究竟如何避免司法审查对高校自主权既“制衡不足”又“干预过度”的双重危险，促使高校学位授予权行使的合法性和正当性，使学生合法权利得到保障呢？对我国高校已有学位授予案件进行分类，我国高校学位授予案件主要包括不授予学位案件、补授学位案件和撤销学位案件，其中不授予学位案件包括未达到学校规定的学术性标准案件、违反学校规定的非学术标准案件。通过对已收集的案件及其法律文书分析，以及对域外高校学位授予司法实践的考察，笔者认为，基于“高校自主权”法律性质的高校学位授予案件司法审查进路主要如下。
一是司法审查范围方面，应选择“全面审查”模式。通过对美国高校学位授予司法实践的考察，最早美国法院严格坚持“学术尊让”原则，既不对实体问题进行审查，也不对程序问题进行审查，随着1961年宪法理论的确立，美国法院开始对程序问题进行审查，现在美国法院既对高校学位授予案件的实体问题进行审查，也对高校学位授予案件的程序问题进行审查。从我国高校学位授予司法实践来看，法院也已将实体问题和程序问题都纳入司法审查内容。特别是随着司法目标指向学生权利的实体性救济，高校学位授予案件司法审查应选择“全面审查”模式。
二是司法审查标准方面，应以正当性标准为主，以合法性标准为辅。最高人民法院指导案例39号“何小强案”首次提出合法性审查原则，并且设定“不能干涉和影响高等学校的学术自治原则”，但是这两个原则如何在高校学位授予案件司法审查中得以遵循？法院并没有进行阐述，而且这两个原则似乎存在一定程度的悖论。究竟应采用何种标准进行审查呢？前面已论述，高校学位授予权法律性质属于“高校自主权”，高校学位授予的本质是一种学术评价行为，高校可以在法定学位授予标准基础上设立更严格的学位授予学术标准，但是高校也并不能无限制地设定更高的学位授予学术标准，否则就可能存在正当性问题。与此同时，对于学位授予的非学术标准，应遵循法律优先原则与法律保留原则，进行合法性审查。虽然“学位[2003]65号文件”（简称《复函》）将“遵纪守法和道德品行”涵盖于学位授予条件“拥护中国共产党的领导、拥护社会主义制度”之中，但是《复函》属于行政解释，对司法审查并不具有相应的法律拘束力。所以，高校学位授予案件的司法审查，应以正当性标准为主，辅以合法性标准。
三是司法审查基准方面，程序问题以正当程序为主要基准，与学术目的相关的实体问题以比例原则为主要基准。在我国高校学位授予司法实践中，学位授予的程序正当性问题最早在刘燕文诉北京大学案中成为争议的焦点，尔后学位授予案件中程序正当性问题逐渐成为司法审查的主要内容。正当程序的价值内涵主要包括程序的参与性、中立性、及时性和确定性等，具体表现在调查取证制度、听证制度、事先通知制度、信息公开制度、查阅制度、说明理由制度、告知制度、辩论和质证制度等，由于法院对学术事务遵循“学术尊让”原则，学位授予案件中程序正当性问题就成为司法审查的重点。对于与学术目的相关的实体问题，法院既要尊重高校对学术质量提出的更高要求，但是，与此同时又要防止高校滥用权力，使所制定的学位授予标准对学生权利侵害最小化，由此，有必要以比例原则为主要基准对与学术目的相关的实体问题进行正当性审查。自1895年德国学者奥托?迈耶首次提出“比例原则”以来，现在比例原则已有较为确定的内涵，即包括适当性、必要性和狭义比例性。其中，适当性是指采取的措施要有助于目标的实现。根据学术研究的特性，学术论文的发表确实可以表明一定的学术水平。所以，高校为了实现对学术质量的更高要求，学位授予标准中规定发表一定数量和级别的学术论文，符合比例原则的适当性要求。必要性是指采取的措施是对学生权利侵害最小的，也称为“最小侵害原则”。那么，学位授予标准中规定发表一定数量和级别的学术论文，是否为实现更高要求的学术质量的必要手段呢？发表学术论文和学位论文答辩已成为衡量学术质量的有效手段，发表学术论文可以使学术质量的评价更具有公开性。所以，高校为了实现对学术质量的更高要求，学位授予标准中规定发表一定数量和质量的学术论文，符合比例原则的必要性要求。狭义比例性是指采取的措施与所要实现的目标具有相当性，也称为“相当性原则”。虽然学位授予标准中规定发表学术论文符合比例原则的适当性和必要性，但是一些高校学位授予标准中规定发表学术论文的数量和级别是否符合比例原则的狭义比例性，是值得研究的问题。若不符合比例原则的狭义比例性要求，其学位授予就存在正当性问题。
