中图分类号：F32 文?I标志码：A 文章编号：1673-291X（2016）29-0018-02
农村土地承包经营权和农民住房财产权（简称“两权”），事关农民衣食所依和家人所居，是农民最重要的两项财产权利。2015年8月，国务院印发了《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》（国发〔2015〕45号），正式启动“两权”抵押贷款试点工作。2015年12月27日，十二届全国人大常委会第十八次会议审议通过《关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、区）、天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》，对“两权”抵押贷款试点地区进行了法律授权。国务院关于“两权”抵押试点的文件中，出现频率最高的词就是“法律”与“风险”，这决定了“两权”抵押试点必须于法有据，讲究条件，循序渐进，不可一哄而上。在现实条件下，“两权抵押”的实施面临很多困难和不确定性。因而，研究“两权”抵押贷款中的法律约束，并进行相应的对策思考是必要的。
一、我国“两权”抵押贷款中面临的法律约束
（一）现有法律规定对农村土地承包经营权流转具有一定的制约
目前，我国的法律规定，在满足一定条件下，农村土地承包经营权可以按一定的方式进行流转。例如，《物权法》第128条规定，土地承包经营权人有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转，但流转的期限不得超过承包期的剩余期限，未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。同样，《农村土地承包法》第49条也规定了土地承包经营权可以以转让、入股、抵押或者其他方式进行流转。
但是，对于土地的流转对象、用途以及程序，在法律上有严格的规定。例如，《农村土地承包经营权流转管理办法》第9条规定，农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。第20条规定，受让方应当依照有关法律、法规的规定保护土地，禁止改变流转土地的农业用途，受让方应当具有农业经营能力。
（二）现有法律法规对农村住房流转等有严格的限制
关于农户之间想要进行住房的流转，目前还没有明确的法律规定。也就是说，农户之间私下进行的住房流转，还没有明确的法律保护。从目前法律规定来看，只有《土地管理法》第62条第一款对农村居民住房的套数和面积进行了规定，而且较为模糊；第四款里则对农户出售住房之后再申请宅基地的行为予以驳回。实际上，虽然党和政府一直以来强调“法无禁止即可为”，但是，上述规定实际上就已经限制了宅基地的转让和流转；这种规定实际上演变成了“法无允许不可为”，人们的行为受到大大制约。从现实情况来看，农村流转房屋的行为很多，但是由于没有明确的法律依据，一旦出现纠纷，法院绝大多数的判决是认为合同无效，这就大大限制了农民之间宅基地的买卖行为。
进一步看，如果农民想要将房屋出售给城市居民，法律上的限制较多。例如，国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定，“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”。《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》以及国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》也都对城镇居民到农村购买房屋的行为进行了限制。
（三）“两权”抵钾货款业务面临的法律约束
对于土地承包经营权和宅基地权利，一旦想要通过资本市场进行抵押获取资金，就必须对目前的法律法规进行修改。目前，法律对“两权”抵押贷款的约束主要体现在以下几方面。
一是土地承包经营抵押的条件苛刻。从相关法律规定来看，《物权法》第133条和《农村土地承包法》第49条分别规定，只有通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村的土地并且取得相应承包证书的，才能够采取转让、出租、入股、抵押等方式进行流转。也就是说，土地承包经营权想要得到抵押，就必须依法登记并取得相应承包证书，另一方面，还要是通过公开方式获得的土地才有可能。
二是现行法律不允许农村家庭承包经营土地进行抵押。《农村土地承包法》中未对农村家庭承包经营土地采取转包、出租、互换、转让等方式进行抵押进行限制，但是《农村土地承包法》的司法解释却对此进行了拒绝。例如，2005年9月1日起实行的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件使用法律问题的解释》（法释[[2005]6号]第15条则规定，“承包方以土地承包经营权进行抵押或者偿还债务的，应当认定无效。”
三是农村住房用于抵押受到诸多限制。例如，《物权法》182条规定，农村房屋和宅基地应当一同进行抵押才能够完成抵押行为。这与《民法通则》以及《物权法》中的其他条款有所冲突，其他条款规定，“农民对建造的房屋享有完全的所有权，农民应当有权以其房屋进行抵押。”但是，这种应当有效的抵押权在现实中基本上没有得到过法律保障。
二、推进“两权”抵押贷款试点的法律思考
（一）要对法律法规进行相应修改
应该总结农村“两权”抵押贷款实践中的经验和问题，按政策精神对《物权法》、《农村土地承包法》、《土地管理法》、《担保法》中的相关条款进行修订，或者按照相应标准出台司法解释。通过法律的修订首先来明确农村土地承包经营权和宅基地使用权等农民的财产权利，为“两权”能够用于抵押贷款提供明确的法律依据。 （二）制定农村土地承包经营权抵押的细则
从目前农村情况来看，许多农民外出打工，已经实现了家庭收入的“非农化”。因此，一方面土地承包经营权已不是农民收入的主要来源，而外出打工等则成为了农民收入的主要来源；另一方面，土地承包经营权成为了农民外出打公、甚至是城镇化的主要制约。因此，应通过法律法规细则的制定，允许农民土地承包经营权的抵押贷款，盘活农民闲置资产，增加农民收入，促进农业规模化种植。
（三）放宽农民宅基地抵押贷款的限制
主要包括两个方面：一是什么情况下允许农民宅基地抵押贷款或者流转？比如，已经在城镇工作、购房、生活的农民，应当允许其宅基地进行流转。二是流转期限应该设定一个长的周期。可以借鉴我国《物权法》中对土地承包经营权和城市国有土地使用权期限的规定，将农民宅基地的抵押期限限制为30年、50年或者70年，这样，一方面能够使得农民宅基地发挥资产价值，另一方面又能保证农民的长远利益。
