一、近年来我国司法机关查处贪污受贿案件的概况
据最高人民检察院报告，1979—2004 年这 26 年间，我国贪污受贿犯罪出现了 1982 年、1986 年、1989 年、1995 年、2000 年 5 个高峰期。2001 年至 2005 年 7 月，全国各级检察机关共立案侦查 152440 件 170087 人。2008 年全国检察机关共立案侦查贪污贿赂、渎职侵权犯罪案件 33546 件 41179 人，人数分别比上年增加 1%和 10. 1%。[1]此后近 5 年来检察机关共立案侦查 206503 件，其中对于情节特别严重的涉案人员，司法机关也予以处以极刑。
根据以上的数据，有的学者认为上述的情形说明死刑对于预防和惩处贪污受贿是起不到作用或者起到的作用也是甚微的，因此主张废除我国对于贪污受贿死刑的适用，对此，笔者是持否定态度的。
二、贪污受贿适用死刑的法律依据和实践依据
诚然，限制、减少死刑适用并逐步废止死刑是是我国构建社会主义和谐社会对刑事法治进步的必然要求，也是符合国际社会理性抗制犯的趋势。[2]但是，任何一个国家对于死刑的适用都是根据本国的社会实际和民意做出的。纵观历史，分析中国当前社会实际，笔者认为当前我国贪污受贿适用死刑是必须的：
（一）《刑法修正案八》取消的 13 种不再适用死刑的经济犯罪与贪污受贿罪存在着本质区别。
近年来，废除经济型犯罪适用死刑的呼声一直存在，但是对于各种经济型犯罪到底是否应该取消死刑的适用，我们应分别看待。废除的这 13 种经济犯罪适用死刑是具有现实基础的：近年来我国加强对于“人权 ”的保护，生命权大于财产性利益已经得到理论界和司法界得共识，这就为废除此类经济犯罪适用死刑提供了理论依据和实践基础。而贪污受贿案件的死刑适用问题，并不是如这 13 种破坏市场经济秩序罪和侵犯财产罪废除死刑如此简单。因为职务罪犯特别是贪污贿赂罪犯不同于一般的刑事犯罪，贪污受贿的情况比较复杂，涉及的面也比较宽，在现实中侦查调查这种犯罪难度相当大，被依法查处的贪污受贿案件也只是一部分。因此，面对着实务中的困难，我们现在是不具备废除贪污受贿适用死刑的条件。
（二）从刑法预防学出发，贪污受贿适用死刑符合刑法的预防目的。
作为犯罪的对立面，刑罚虽然不可能使既已发生的犯罪及所造成的危害化为乌有，但是它所蕴涵的剥夺权益之苦则可以使其存在成为犯罪的阻力，起到遏制犯罪发生的作用。[3]刑事古典学派著名代表人物费尔巴哈主张应当使人们预先知道因犯罪而收到的刑罚惩罚的痛苦大于因犯罪所得到的快乐，这样就会产生抑制其心理上萌生犯罪的念头的意念，就可以预防犯罪的发生。实践中，大量的犯罪分子贪污受贿即挥霍殆尽，甚至故意隐匿赃款拒不退还，给国家集体造成巨大损失，最终得到的只是缓刑等轻微刑罚。正是由于对贪污受贿的刑罚过于轻缓，使得犯罪分子的受益往往大于损失，才对那些潜在的腐败分子不足以起到应有的震慑作用，造成其出于投机冒险心理不惜铤而走险，以身试法。从刑法的预防学出发，死刑作为最严的剥夺人生命的刑罚，与未然的贪污受贿罪之间存在着遏制与被遏制的关系，这种终结性的惩罚对于预防贪污受贿起到的作用是其他的刑罚种类无法匹极的，正如贝卡里亚所言：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”[4]
（三）贪污受贿适用死刑具有着深厚的民意基础。
从民意反映来看，我国绝大多数民众对权力腐败深恶痛绝，故对废除贪污贿赂犯罪死刑多持否定态度。官员的贪污受贿行为本身就是对民意的违背，对“罪行极其严重”的贪污受贿犯罪分子依法判处死刑是法律效果与民意一致性的体现。倘若完全取消对贪污贿赂犯罪死刑的适用，必将影响公民对国家立法机关和政府威信力和公信力的怀疑。从郑少东等贪污受贿被判处死缓的社会效果来看，只因越来越多的贪污贿赂官员被处以死缓而暂留一命，以致越来越多的人开始质疑死缓判决成了贪官的“免死牌”。在中国法律传统的影响下，对严重犯罪适用死刑的观念早已深入人心，死刑的存在仍有广泛的社会心理基础，立即废除死刑不会得到广大人民的认同和支持。冰冻三尺，非一日之寒。所以从这个层面上讲，完全取消对贪污贿赂犯罪适用死刑是不可取的。[
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三、我国刑事立法和司法实务对贪污受贿罪适用死刑存在的不足与问题
虽然笔者赞同我国的刑法对于贪污受贿的案件适用死刑，但是对于当前我国刑事立法和司法实务中对贪污贿赂适用死刑的问题，笔者认为仍然存在着一定的不足：
（一）立法对于贪污适用死刑的情形规定不明确。
刑法第 383 条规定，个人贪污数额在 10 万元以上，情节特别严重的，处死刑。有的学者认为该条规定，对于打击贪污罪不利，对法院量刑不利，对检察机关监督法院审判不利，对于判处死刑的情形应该法定。 [5] 有的学者建议对于“情节特别严重”应该这样规定：“ 一是个人贪污扶贫、救济款等特定款物。数额在 20 万元以上，造成 30 名以上群众生活困难的；二是个人贪污在 30 万元以上，导致国有企业倒闭或职工群体进京上访的；三是个人贪污数额在 50 万元以上，用于赌博或其他犯罪活动的；四是个人贪污数额在 100 万元以上的，处死刑；五是全国人大常委会批准应适用死刑的其他情形。”[6]笔者认为此种建议是合理的。虽然我国刑法及司法解释对于“情节特别严重”并不是完全都给予特别具体的规定，但是对于这样一个多发性的罪名，对于“情节特别严重”还是有必要作出明确具体的规定。在司法实务中，“污数额在 10 万元以上，情节特别严重的，处死刑”的规定的确难以贯彻实施，完全有必要通过立法程序或者司法解释细化死刑的适用条件。
（二）贪污受贿罪不宜适用同一个死刑定罪量刑标准。
刑法第 384 条规定：对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依据本法第 383 条的规定处罚。这就意味着受贿罪适用死刑的情形与贪污罪适用死刑情形是一致的。在司法实务中也是根据贪污罪的死刑量刑标准对受贿进行处罚。笔者认为，如此不明确简单的规定实为欠妥。在社会危害和犯罪客观方面，受贿罪显然要比贪污罪严重。首先，在社会危害程度方面，虽然两罪都涉及到财产性利益，但在案发后如果贪污罪犯罪嫌疑人积极退赃或者司法机关及时追赃，那么贪污罪对公共财产造成的损失是非常小的。而受贿罪犯罪嫌疑人即使能够退还赃物赃款，行为人为受贿人谋取的利益依然形成，其社会危害性依然存在。[7]其次，一般来说贪污的数额相对于受贿来说是较小的，例如许迈永贪污 5300 万、受贿 1.45 亿元。纠其原因，笔者认为主要是在于两罪在客观方面的要求是不同的：贪污主要是通过主体直接经营管理的财产的职权便利，而受贿既可以通过自己职权的便利也可以通过别人职权便利。两罪多方面的不同性就应有着不同的量刑标准，所以笔者认为，对于受贿罪，我国的刑法应当单独设立条文予以规定，具体规定受贿罪适用死刑的数额和具体情节来界定受贿罪的死刑适用问题。
（三）司法实务中量刑的非法定性。
首先是缓刑适用比例过高。按照刑法规定，判处死缓是需要具备一定的条件，即“判处死刑，不是必须立即执行”。但是对于“不是必须立即执行”，刑法典与各种司法解释文件中并没有做出明确的规定，理论界与司法实务界都有着很大的争议。在贪污受贿罪中，满足怎样的情形才能判处死缓更加是不明确、模糊不清，从而导致司法实践中有不少被判缓刑的贪污贿赂犯罪分子是不符合判缓刑条件而被降格处罚的。笔者认为虽然死缓的适用不失为限制与减少死刑适用的良好办法，但是这样滥用死缓的量刑规定，不仅是对罪责行相适应原则的违背，而且破坏了死刑适用的严格标准，对预防贪污受贿是十分不利的，所以在立法方面，有必要对贪污受贿适用死缓的条件进行改进与完善，同时司法实务部门要严格按照死缓的条件进行定罪量刑，不可滥用死缓的量刑规定。
其次是自首情节过于泛化。在贪污贿赂等职务犯罪中认定自首已成为普遍现象，但纵观这些涉案人员的到案情况，大多数都是在被检察机关采取强制措施后如实供述检察机关尚未掌握的其其他贪污受贿的情况，根据我国刑法的规定，犯罪嫌疑人在被采取强制措施后交代检查机关尚未掌握的不同种罪行的属于准自首，但是实践中上述的情形却被以自首量刑，明显违背了法律的明文规定。
四、总结
在我国刑罚目前对严重腐败犯罪配置有死刑的情况下，对于犯罪数额特别巨大且情节特别严重的重大腐败犯罪之罪犯依法判处死刑包括立即执行，这并不是对限制、减少死刑适用的否定，而恰恰是严格了死刑的适用标准。[8]“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”，贪污受贿数额特别巨大且情节特别严重的行为就是罪行极其严重的犯罪，当然适用死刑。综上所述，笔者认为当前我国对于贪污受贿罪适用死刑在立法和司法实践中虽然存在着一定的不足，但是我们不可就此忽视甚至取消死刑对于贪污受贿的适用，而是必须不断完善死刑的适用标准和条件。相信随着我国经济的不断发展和国家工作人员个人修养的提升，加上我国刑法的立法完善，我国的贪污受贿定会得到改善。[
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