中图分类号：DF46 文献标识码：A 文章编号：1003-1502（2014）06-0036-05
人类社会发展到现在，发展的含义从来没有像今天这样强调均衡、和谐与久远，这一现实需求和新生概念被冠名为“可持续发展”。由于“可持续发展”符合全人类的长远利益，很快从一种理念具体化为一系列可操作的规则，虽然其中不乏由于各种历史与现实因素导致的利益纠葛――表现为抗拒、争吵和妥协，总体方向仍是明确的。国际投资法前行的方向自然也是舍此无他，纳入环境保护条款成为走在这条路上的重要识别指标。无论从理论、规则还是实践层面而言，欧美国家对环境问题给予较多关注，这是不争的事实。在双边投资协定（BIT）领域，美国的做法影响了很多国家的条约实践。正在进行的中美BIT谈判，两国环境政策的分歧被认为是达成一致的障碍之一，因而研究美国BIT范本的环境政策及其演变，是中国进行中美BIT环境谈判及采取对策的前提。
一、 美国BIT范本与环境保护的关系
美国曾有多个双边投资协定（BIT）范本，从1977年开始起草形成于1981年的第一个BIT范本，历经1983年范本、1984年范本、1994年范本，到新世纪的2004年范本，新旧范本中间各年份签订的BIT会有微调。[1]基于这些范本，美国目前签署了48个BIT，[2]包含投资专章的12个双边自由贸易协定（FTA）。[3]最新范本是历经三年酝酿修改而成的2012年范本，目前没有在其基础上达成的BIT或FTA。
美国BIT范本对环境问题的关注起始并不早，①但其发展速度和效果令人瞩目。在1994年范本之前，没有一个BIT范本涉及环境保护。1994年范本、2004年范本以及最新的2012年范本，都有一定的环境保护内容，然而在近20年间，与环境有关的条款类型和内容都有所变化，反映出不同时期BIT范本对环境问题的政策选择与不同意义。
20世纪80年代早期，美国BIT谈判的过程困难曲折，自己的范本很难完全被对方接受，只有变通或妥协才能达到缔结BIT的目的。当时最难谈判的条款是外汇转移和履行要求。可是80年代后期，尤其从1989年开始，这种情况大为改观，几乎所有对手都接受履行要求条款。1992年对1984年范本进行重要修订，增加了投资者―国家争议解决条款。90年代美国BIT领域的外交政策全面胜利，以前批评或仇视外国直接投资的国家也排队与美国签订高水平的保护外国投资的BIT。《北美自由贸易协定》（NAFTA）于1992年底签订，其谈判经验导致1994年BIT范本产生。该范本几乎对前范本所有条款都进行了修改和细化，尤其根据NAFTA经验对履行要求条款进行了更精细的打磨。虽然1998年对该范本某些条款进行了修订，但没有形成新范本，一直作为1994年范本沿用。[1]（284-285）
1994年BIT范本只在序言中涉及一点环境保护的内容，然而这是一个重要的过渡信号。该范本的形成是时势使然，其前后的BIT谈判经历只是国际经济理论发展导致实践发生重大变化的一个缩影，而经济实力最强、在BIT领域最有影响力的美国能够将环境保护作为公共政策予以考量（虽然实际只是象征性的），昭示着国际社会在BIT领域开始尝试引入环境政策，以平衡对经济自由化背景下趋之若鹜的私人经济利益的过度保护。虽然对之影响深远的NAFTA在相关的履行要求条款、环境措施条款、争议解决程序中的专家报告条款中明确包含环境保护的内容，但是1994年范本并没有包含任何实体性和程序性环境条款。直到2004年BIT范本才实质性加入环境条款，而2012年BIT范本对之进一步强化。美国BIT范本对环境政策予以考量的过程，实际上也是国际社会平衡环境公共利益与私人投资利益的呼声发挥效用的过程，是经济与法律回归人本化实践过程中的一个环节。
二、 BIT范本中环境条款的类型与变化
美国BIT环境条款主要形成于2004年范本之中，之前的1994年范本只在序言部分有一个涉及环境的综合语段，之后的2012年范本是对2004年范本的细化、强化和完善，因而分析美国BIT范本中的环境条款类型，2004年范本是核心。
2004年范本除了包括与1994年范本类似的涉及环境的序言综合语段之外，还有五处涉及环境的条款，2012年范本在结构上甚至大部分措辞上完全与之相同。为更清晰地考察三个范本关于环境政策的文本规范形式，所有环境条款可以依据不同标准进行不同分类。
（一） 按照条约结构分类：序言条款、正文条款、附件条款
三个范本都包括序言条款，后两个范本包含正文条款和附件条款。正文条款中包括A部分中的第2条范围条款（Scope & Coverage）、第8条履行要求条款（Performance Requirements）中的环境例外规定、第12条投资与环境条款（Investment and Environement），以及B部分中的第32条专家报告条款（Expert Reports）。附件条款是Annex B 第4项 b关于环境征收例外的规定。从条约结构上看，2012年范本对2004年范本没有任何改变。
（二） 按照条款性质分类：宣示条款、实体条款、程序条款
1994年范本只包含宣示条款，2004年范本和2012年范本包含全部三个类型条款。宣示条款即序言条款，其涉及环境的语段用意在于号召和鼓励以符合环境要求的方式达成投资协定的目标，一方面表明协定宗旨是保护和促进投资，另一方面宣示保护环境也是各方愿望。实体条款主要为缔约方规定环境权利和义务。协定正文A部分的范围条款、履行要求条款中的环境例外、投资与环境条款以及附件B部分的环境征收例外条款，都属于实体条款。程序条款只有协定正文B部分的第32条专家报告，规定投资者―东道国之间投资争议解决过程中，可以听取专家就环境问题的事实和科学方面所提交的书面报告。 （三） 按照条款内容分类：意旨条款、范围条款、例外条款、专门条款
三个BIT范本都通过序言语段表达了以符合环境保护要求的方式达成投资协定目标的愿望，表明协定目标是保护和促进投资，但手段上不能不利于环境保护，从序言本身对整个协定统领性的地位和功能看，这里的手段（符合环境保护的方式）也是协定的目标之一，这种对目标的框定既有宣示性又有宗旨性，为意旨条款。
2004年范本和2012年范本都以第2条规定适用范围，措词完全相同。第1款规定协定适用于缔约方采取的措施的范围，包括与缔约方投资者以及与协定涵盖投资有关的措施，同时针对第8条履行要求和第12条投资与环境条款来说，适用于缔约方境内所有投资。这里的“所有投资”应该超出“涵盖投资”的范围，表明环境保护等公共政策的广泛性。
例外条款也只出现在2004年范本和2012年范本之中，包括履行要求条款中的环境例外、征收条款中的环境例外。前者指协定禁止缔约方采取的履行要求措施――主要限于当地成分、当地购买和技术转移等方面的要求，为了环境保护（动植物生命与健康安全以及生物性和非生物性可枯竭自然资源的维持）的目的则可以采用，前提是不能武断而不合理地采取此类措施，同时措施不得构成对贸易与投资的隐性限制。征收条款中的环境例外出现在附件B中，在极少数情况下，为包括环境保护在内的公共利益采取的非歧视性措施不构成间接征收。
2004年范本和2012年范本与环境有关的专门条款序号相同，即第12条（投资与环境）和第32条（专家报告）。前者规定了缔约方承认它们环境法、环境政策和环境协定分别在保护环境方面的重要作用（2012年范本）；承认为吸引投资而放松或减少环境保护是不适当的（两范本一致），确保不通过降低环境法提供的保护或不有效执行环境法而偏离环境法的规定（2004年范本为“努力确保……”，但没有“不有效执行环境法”的内容）；缔约方为环境保护享有的自由选择权（2012年范本）；环境法定义（2012年范本）；本协定不得被解释为可以阻止缔约方为使投资活动以对环境敏感的方式进行而采取符合本协定的措施（两范本一致）；缔约方为本条环境事宜提出磋商的制度和确认缔约方可以为公众享有参与环境事宜提供机会（2012年范本）。这个专门环境条款是规定缔约方环境权利和义务的实体性条款，而专家报告条款规定的是，在解决投资者―东道国投资争议时，作为解决程序的一个环节，在有需要或争议方要求的情况下，可以指定专家对包括环境保护在内的公共政策问题的事实方面以及相关科学事宜提出书面报告。
（四） 按照条款功能意义分类：法律性条款、政策性条款
以上基于条约结构和条款性质及条款内容的分类是对环境条款功能意义建立概念和理性认识的基础，而环境政策的具体内容和程度必须通过观察环境条款的功能意义才能得到认知。从功能意义上说，美国BIT范本中的环境条款分为具有拘束力的法律性条款和没有拘束力的政策性条款。总体上说，范本中的适用范围条款、履行要求环境例外条款以及征收环境例外条款都是具有拘束力的、可以执行的法律性条款，序言中的涉及环境的语段、正文中的专门环境条款是政策性条款。
三、 不同BIT范本环境政策内容的差异与变化
这里的环境政策指“政府为解决一定历史时期的环境问题，落实环境保护战略，达到预定的环境目标而制定的行动指导原则”。[4]虽然这个定义的核心词是行动指导原则，但又不止于原则的抽象含义，这些原则在理论上必须具有一定功效，如“解决……环境问题”、“落实……环境保护战略”、“达到……环境目标”，所以环境政策必然通过影响环境立法和环境管理而实现一定的环境保护目标。环境立法和环境管理成为手段，环境保护目标能否达成取决于手段的效用表现。
因此可以说，与后两个范本相比，1994年范本还称不上包含明显的环境政策。1994年范本仅在序言中有一个语段：“一致同意这些目标能够以不放松一般适用的健康、安全和环境措施（的方式）达到”。②这里的语气表明缔约方给予环境保护的关注是间接的、顺带的，“能够”的用意很明显，如果做不到，结果也是可以接受的。如果说序言表明宗旨，可以为整个协定确定基调，为解释和适用协定提供一种语境和框架，笔者认为，这个没有实际意义的语段连这样的功能也没有，充其量只是一个被动的宣示，带有勉强和装饰的意味。
美国BIT范本中，1994年范本只给环境保护一丝微光――重要性在于其具有肇始引入的意义，真正的环境政策内容及其演变则主要体现在2004年范本和2012年范本之中。前者确立了美国BIT环境政策的框架，后者强化、细化和完善了这个框架。
2004年范本环境政策的内容涉及以下方面：
（一）环境保护的意愿和宗旨
序言语段措词表明缔约方保护环境的愿望：“期望以符合保护健康、安全和环境的方式……达成协定这些目标”。③因为动词 “desire”意指期望或需要某种结果，这种期望和需要是行为的基础动机，因而比1994年范本语意更明确而且具有实质意义，表明环境保护也是达成本协定目标需要考虑的事项。这个规定对于适用和解释协定具体条款有指导意义，虽然没有明确具体的权利义务内容，却为权利和义务确立了一个维度，这个维度就是需要在投资方式方法中考虑环境保护等公共利益；暗含的权利义务意为，在实现经济利益目标的过程中，缔约国有一种内在权利，即要求投资者使用的手段符合环境保护要求，而投资的方式方法因环境保护的需要受到一定限制成为投资者理应承担的义务内容。因而说2004年范本这个序言规定可以作为解释和适用BIT的导向性原则，但仍不具有严格的法律拘束力，主要源于序言自身性质的限制。
（二） 环境措施在范围上涉及所有投资
第2条第1款对本协定适用于缔约方采取或维持的措施范围进行界定，措施涉及：（a）“另一缔约方的投资者”，（b）（本协定）涵盖的投资，（c）涉及第8条履行要求和规定第12条“投资与环境”以及第13条投资与劳工时，缔约方境内的所有投资。从逻辑上看，（c）项中的“所有投资”包括（b）项规定之外的本国投资者的投资、第三国投资者的投资等本协定没有涵盖的投资。所以，涉及到环境等公共利益措施时，协定的适用范围扩大到该BIT之外，这是比较少见的。 （三）环境措施作为例外而豁免责任的情况――东道国在特定投资事项上的环境管制权利
BIT通过对缔约方施加义务来保护投资者利益，义务范围很广，其中履行要求条款禁止缔约方要求外国投资者在设立和经营阶段满足某些条件，征收条款禁止缔约方在不予赔偿的情况下对外资进行征收等。环境例外则为缔约方采取规范性环境措施提供一定的空间，即如果措施适用的方式并非武断或不合理，而且对贸易和投资不构成隐蔽性限制，那么关于当地成分要求、购买与使用以及优先购买与使用当地商品要求，包括要求外资在接受优惠待遇或继续获得优惠待遇时满足当地成分要求、购买与使用以及优先购买与使用当地商品要求，都不得解释为阻止缔约方采取或维持包括环境措施在内的如下措施：（i）为确保履行并非与本协定不相符的法律与规定所必需的措施；（ii）为保护人类、动植物生命与健康所必需的措施；（iii）与生物性或非生物性可枯竭资源保护有关的措施。由于美国BIT范本中的履行要求条款对缔约方施加的义务在其它双边投资条约中并不常见，这些为环境保护留出的通道就更受瞩目。
另一种环境例外出现在BIT范本的附件中。关于征收的附件B规定：除了极少数情况，缔约方为保护合法公共福利目标――比如公共健康、安全与环境――而设计和实施的非歧视性管制行为，不构成间接征收。征收即使合法，也是以补偿为条件之一，这里“不构成间接征收”的意义即在于此类措施不具有补偿性，不补偿亦不承担责任和消极法律后果。征收的范围在新自由主义经济浪潮席卷下迅速扩大，美国BIT范本能够为公共利益尤其是环境保护预留空间，这是环境保护主义者呼吁的结果，更是现实需要的反映，同时也是新自由主义理论在投资领域退缩的一个写照。④
（四）投资与环境的关系――东道国在投资领域的一般义务与权利
2004年BIT范本只有两款规定，一方面规定缔约方通过弱化或降低国内法规定的环境保护水平来鼓励投资是不适当的，缔约方应该确保不为鼓励投资而以弱化和降低国内法规定的环境保护水平的方式放弃和减损、或主动提出放弃和减损国内法中的规定；另一方面规定本协定中的任何内容不得解释为阻止缔约方采取、维持或执行其它方面符合本协定、它认为对确保其境内投资活动以对环境事项敏感的方式展开来说是适当的那些措施。
（五）专家报告
如前所述，指定专家提出书面报告，这是投资者与东道国投资争端解决过程中的一个可能环节，是程序规定的一部分，而且2012年BIT范本直接采用原来条款，没有任何变化。这个规定使环境保护因素从程序上渗入投资领域，而程序对权利的保障意义不言自明，因而这个条款也很重要。
四、 对中国的启示
从美国BIT范本环境政策的内容和发展过程看，为实现可持续发展目标将环境保护纳入是BIT趋势性的选择，在这个问题上美国不可能回头或倒退。中国不能指望中美BIT像中加BIT那样只包含征收环境例外，而在投资和环境的其他关联点上采取漠然态度。对于中国来说，中美BIT包含环境内容应该不成问题，问题是在什么程度和范围上将在环境条款上达成一致。对美国BIT范本，尤其是2012年新范本中环境保护内容进行梳理和深入分析，并在此基础上认清其性质做出判断，是中国与美国进行BIT谈判的基础。
从前述美国BIT范本中环境条款的内容看，只有一部分条款具有法律形态，即法律拘束力，大部分内容尤其直接以保护环境为目的的条款只具政策形态，是宣示、倡导性质的抽象条款或软条款。前者主要指各种环境例外条款，后者主要指投资与环境关系条款。前者为东道国预留环境规范空间，赋予缔约方权利，同时，考虑对方国内本已存在的高环境标准，没有为海外投资增加环境成本；后者虽然包含环境保护的义务内容，然而没有执行效力，对提升环境保护只具有倡导和督促作用，对党的十八大以来实施环境行政的中国来说，正是国内国际衔接的恰当时机。首先，中国将环境保护更多地纳入BIT，为提升国内环境保护水平创造国际空间，避免日后因环境规制受外资要求补偿之累；其次，中国需要在国内和国际上树立健康的大国形象，在不必付出额外成本的情况下应顺势而为；再次，中国越来越多地参与制定国际规则，如果在这个方面一味拒绝，有可能错过参与制定游戏规则的最佳时机；复次，从WTO实践可知，中国国际法理论与实践的发展出路在于“经历”，躲在外边不可能获得内部经验。
五、 结语
随着可持续发展原则日益渗透到国际经济规则，以可持续发展为目标的新一代国际投资协定正在生成。[5]BIT体现环境保护是正在发生和发展的事实，无论从资本输入还是资本输出而言，中美两国在国际上都占有举足轻重的地位，中美BIT是否纳入环境保护无疑也会像其他分歧的解决（比如准入阶段的国内待遇和负面清单）一样成为一种标志。美国新BIT范本对环境保护的强化，无疑向正面方向又前进了一步，对于理论和实践经验并不丰富的中国而言，不必顾虑太多，应该敞开胸怀，积极面对，在研究中知其长短，在实践中取其经验，逐步成为相关领域国际规则的参与者与制定者。
注释：
①世界上最早包含环境保护内容的BIT是1985年签订的中国-新加坡BIT。第十一条：禁止和限制――本协定的规定不应以任何方式约束缔约任何一方为保护其根本的安全利益，或为保障公共健康，或为预防动、植物的病虫害，而使用任何种类的禁止或限制的权利或采取其他任何行动的权利。
②Agreeing that these objectives can be achieved without relaxing health， safety and environmental measures of general application.
③Desiring to achieve these objectives in a manner consistent with the protection of health， safety， and the environment…
④新自由主义在上世纪90年代中期达到高潮， 随后反对者对多边投资协议（MAI）和WTO谈判的抗议、亚洲金融危机的发生都促使各国各界对新自由经济主义进行反思，2008年开始的世界性经济危机为其挫败标志。见 M. Sornarajah， Ihe International Law on Foreign Investment （2010）， Cambridge University Press， 第26-27， 59页。
