中图分类号：DF6 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2013）03-0103-005
2012年修改的《刑事诉讼法》首次对公诉案件中的当事人和解程序作出规定，但该制度的合理运行离不开司法权的理性行使。因此，如何进一步探索当事人和解程序的社会基础，规范司法权的运行，便具有重大的理论和实践意义。
一、当事人和解程序运行中的异化分析
近年来“刑事和解”的勃兴是地方司法机关特别是检察机关能动司法的探索结果，最终通过刑事诉讼法修改肯定了刑事和解的制度创设。在刑事诉讼法已经实施之际，我们有必要反思一下刑事诉讼法修改前几年和解程序的实际运行情况及其取得的法律效果和社会效果，以此作为当事人和解程序进一步完善发展的依据。
1.公权力的过度介入
根据笔者调查，个别省份将当事人和解的办案数量纳入公诉部门的考核之中，这客观上造成了基层检察院和解案件数量的大幅度提高。与西方社会自发性规则不同，我国的法治建设与规则建构一直采取公权力推进型的模式，权力机关推行的制度往往伴随着政策性导向，有着强烈的功利性目的。当事人和解程序中公权力的过度推进，片面追求效率强力促成和解，或以刑事和解之名化解民事赔偿缺位之实，客观上造成了对被害人的二次伤害，而且出现刑事和解向辩诉交易方向发展的异化趋势。
2.刑事和解过分强调经济赔偿
目前刑事和解案件中，一次性经济赔偿成为检察机关裁量的主要条件。刑事和解案件中过分注重经济赔偿，会带来以下弊端：（1）因加害人无法一次性履行经济赔偿而无法和解；（2）给人以“花钱买刑”的印象而饱受诟病；（3）过分强调经济赔偿也会使贫穷的人无法适用刑事和解，导致事实上的不公平；（4）过分关注加害人承担的经济赔偿责任，对其回归社会和防止重新犯罪有消极影响。[1]加害人由于经济条件的差异，产生了获得从宽处罚机会的不均等，造成了新的社会不公，给当事人和解程序带来诸多质疑，造成社会对当事人和解程序的负面认识，给公平正义的司法理念带来了巨大的冲击，对和解程序这个年轻脆弱的制度造成难以弥补的创伤。
3.公权力存在滥用倾向
刑事司法中的和解与其他执法手段和办案方式相比，执法人员拥有更大的裁量权，且由于刑事和解缺乏系统的制度化安排，各地对该制度也一直处于探索之中，这也给部分执法者背离刑事和解的理念和原则以可趁之机，甚至出现执法人员违反法律规定滥用职权的腐败现象。由于通过刑事和解可以通过不起诉等处理方式从轻或者减轻犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任，部分执法人员利用该制度帮助犯罪分子逃避刑罚；也有执法人员利用职权违背当事人意愿强制调解或者对符合刑事和解条件的人故意不予和解，这些滥用职权的行为严重侵害了刑事司法的严肃性和公信力。“公权力是被委托的、被授予的，是契约性的，因此必须约定和设限，否则它可能自私，可能自利，可能横行，可能霸道。”[2]
4.量化考评机制影响案件处理
当前，各地公安机关、检察机关均建立了量化的案件考评机制，打击数、起诉率等指标与某个单位和个人的工作业绩紧密联系，某个案件的处理情况直接影响考评的积分，办案单位和人员在刑事司法中的态度难免产生消极情绪。举例来说，加害人与被害人的和解可能发生在刑事诉讼的各个阶段，这就使得案件的前一程序将会因为后续程序的不确定性而存在评价危机。如，某一案件在侦查阶段尚不具备和解条件，但移送检察院审查起诉后，审查起诉部门依照和解协议作出不起诉决定，那么侦查机关的移送起诉显然是不符合侦查机关现行的逮捕措施考评条件的。同样，在审查起诉环节，也有可能因为案件移送法院审判后出现和解条件，法院依照和解协议作出免予刑事处分甚至无罪判决，这对主诉检察官也是一种办案风险，同时也增加了承办人的顾虑。
二、当事人和解程序的法社会学分析
刑事案件是社会危害性严重的犯罪行为，犯罪行为表面上侵犯被害人的合法权益，更深层次的是破坏了社会秩序，刑事司法场域内的当事人和解与其他和解具有本质区别。当事人和解程序既属于司法权运行的公力救济场域，也属于相关社会主体组成的社会场域。
（一）场域-惯习理论的视角
“场域”是布迪厄社会学理论中的一个重要概念，它是指由大量具有相对自主性的社会小世界构成的，这些社会小世界就是具有自身逻辑和必然性的客观关系的空间。[3]在场域概念中，无论是个人还是组织都可能成为场域中客观位置的占有者，但所有行动者都受到场域结构的制约。布迪厄认为，司法场域是社会劳动分工的产物，同时，司法场域内部也存在分工，这种分工导致了司法场域同外部非法律专业人士的斗争，也导致了司法场域内部的斗争与协调。司法场域是争夺垄断法律决定权的场所，在司法场域内发生了行动者之间的直接对抗。[4]
若将刑事案件的当事人和解程序作为一个独立的社会空间，就构成当事人和解场域，在此场域中给被害人提供了一种与犯罪人直接商谈处理冲突的机会[5]，和解协议的达成过程也是内部不同结构和利益群体之间的博弈过程。从刑事司法的实践分析，刑事司法场域中的行动主体包括犯罪嫌疑人或被告人、被害人、公安机关、检察院、法院等。他们在刑事司法场域中都占有着一定的客观位置，分别拥有一定数量的资本构成，在相互竞争中型构出一个客观的关系空间。 这种竞争可能发生在所有行动者之间，如公权力机关与个人之间、公检法三机关之间、某一个机关内部不同人之间，甚至可能体现在某个系统的上下级关系之间。各个主体之间的竞争是依靠各自所掌握的资本所进行的。资本依存于场域而存在，资本的价值取决于它所处的场域，行动者使用资本的策略也决定于行动者在场域中所处的位置。
“资本”也是重要的概念之一。根据布迪厄的理论，资本表现为四种基本类型，即经济资本、文化资本、社会资本和象征资本（符号资本），四种资本之间可以相互转化。在某个场域中，主体的行动取决于拥有资本的数量和结构。在刑事司法中，国家是元资本的所有者，公检法等公权力机关是象征资本（权力资本）的拥有者，在权力资本内部，公检法往往因为权力属性的不同，通过决定权的竞争关系而形成刑事诉讼中相互制约的关系。
在某一个机关内部，如某地检察机关内部使用了统一的公诉办案考核标准，办理一件当事人和解案件的得分可能与办理一个“追诉”案件一样，这便提高了办案单位和人员的积极性。相反，如果没有这种考评机制，由于办理一个当事人和解案件需要承办人主持和解并审查协议、科室讨论、科室负责人审查、分管领导审查、检委会讨论决定等繁冗程序，在考评机制的要求下，办案人员可能更倾向于将案件起诉至法院。这其中的缘由乃上级机关的资本数量高于下级机关，其决定了下级机关在场域中的行动策略。
根据惯习理论，犯罪人在其以往行为中形成的并内化为其身体中的惯习，是其犯罪行为的内在导引，也是其将来行动的预期。但这种内化为自身的惯习是可以通过自身和外力进行改变的，当事人和解程序中，刑事诉讼法第270条要求犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，即是要求其自身对其负面的惯习进行革新，而刑罚手段就是通过行刑对其负面惯习进行强制改正。
无论是自身革新还是强制改正，最终目标都是要去除负面惯习，形成合法的精神心态和秉性系统。在当事人和解场域中，犯罪人与被害人之间的和解，本质上他们在刑事司法场域中，资本的占有、转化和再分配中通过竞争取得各自在场域中的位置。对于被害人来讲，其受到的伤害已经成为客观现实，在经济实力、政治地位和人际关系等各种资源转化为社会权力之前，在人们还不能彻底解脱方方面面的压力之前，只能寻求次优的解决机制[6]，和解就是这样的一种机制。
对于犯罪人来讲，其负面惯习破坏了社会关系，表明其缺乏积极正面的文化资本，由于作为身体化的文化资本，是行动者个人所拥有的，不同于其他行动者的垄断资本，是决定行动者特有权能的唯一不可剥夺的资本力量。[7]因此，刑事案件中虽然被害人可能基于一定的经济资本而对犯罪人的行为谅解，但是否足以改变其内化为身体的惯习，其身体化的文化资本到底如何，须专业的司法人员进行必要的审查。
运用场域资本理论，社会各界将当事人和解程序误解为“花钱买刑”更容易得到解释。根据笔者对H省X市检察系统的统计，在当事人和解程序的司法实践中，97.8%的案件均将经济赔偿作为和解的重要组成部分。经济赔偿在资本类型中属于经济资本，经济资本是资本的最有效形式，它可以非常简便地转换成其他资本，如社会资本和象征资本，象征资本最终便演化为司法场域中的法律决定权。同时，社会资本在司法场域中也有较大的影响力，社会资本是行动者在行动中获取和使用的嵌入在社会网络中的资源，当行动者希望提高目的性行动成功的可能性时，他们可以动员社会资本。[8]它的拥有者可以将社会资本进行转化，最终落实到权力资本即法律决定权。这也是为何在当事人和解程序中容易滋生权力腐败的根本原因。按照布迪厄的理论，司法决定权竞争性的主张是一种永恒的冲突，首先必须划清相互的界限，其次应当引入社会监督系统，方可对权力资本形成制约。
（二）刑事司法社会化的视角
以上分析，充分说明了刑事案件中的当事人和解程序既是一个司法问题，也是一个社会问题。运用法律社会学的思路对当事人和解程序进一步分析可见，司法只有与社会相融合，才能更加为公众所接受，取得法律效果与社会效果的统一，这便是刑事司法社会化的视角。
传统刑事司法过分注重法条的严格适用，未能充分认识刑事案件中犯罪人的冲突原因，也未能充分关注被害人在犯罪中造成的社会角色破坏。一个刑事案件的参与人及其相关人的社会特征构成了案件的社会结构，司法处理的结果是由案件的社会结构决定的。一方自身影响力、案件对方的影响力和第三方的影响力构成了案件的基本结构。刑事案件中的当事人和解，正是基于社会学中社会冲突和社会控制原理，通过个别化的司法运作，将普适性、统一性的法律置于复杂的社会结构之中，针对个别案件的特征进行差别化处理。
在传统刑事司法过程中，行动主体都嵌入在官僚化的行政体制之中，所有决定权的作出均带有行政性，无论是检察官作出决定，还是上级机关作出命令，都是单方面的权力行使，并非通过社会化的方式保障其他行动主体的参与和互动。所谓司法社会化，就是打破司法权对纠纷解决的垄断，将一部分由社会调整的领域，更多地交给社会来解决，发挥社会力量和社会方法在纠纷解决上的作用。
刑事司法的社会化，要求司法主体充分认识社会结构，并主动将司法过程融入社会运行的过程。在个案处理上，首先要摒弃国家本位主义的司法观，充分发挥社会的作用，充分认识案件社会特征，并在此基础上发挥案件当事人的主动性，检察官仅仅站在中立的立场，消极地听取相关当事人的意见，并决定案件的处理方式。
三、当事人和解案件中的检察裁量权规制
（一）理念基础：社会公共利益的衡量
在犯罪学的观点中，犯罪绝不仅仅是对个人法益的侵犯，而是对公共利益的侵犯，是个人与国家之间的冲突。因此，当事人和解程序最大的挑战来自于是否因为个人的利益交换而损害了公共利益，并造成刑罚一般预防功能的丧失。因此，检察机关对当事人和解程序的办理，必须从理念基础上做到所有司法处理均以国家利益、社会公共利益为本位，保障刑法对犯罪人的“一般威慑的合法威胁”。在所有犯罪类型中，确实存在侵害个人法益为主的犯罪和侵害国家法益和社会公共利益为主的犯罪，但无论哪一种犯罪类型，只要通过国家立法对其进行犯罪化，均表明该行为对国家法律秩序造成了严重侵害。因此，对于当事人和解程序的案件办理，无论对于什么样的案件都必须从社会公共利益衡量的角度对每一案件进行具体的考量。 现代性多元社会中的法治制度整合以存在着的多元价值体系为前提，为考量公共秩序规则体系造成的影响程度，应当充分吸收公共理性的理念，通过公共理性在政治正义的理念基础之上达成宪法共识，形成类似于罗尔斯所说重叠共识的制度认同，制度认同是现代性社会制度整合的基础。司法机关是具有法律赋予的权力的集体性组织，社会对当事人和解程序的制度认同，凝结着对司法权及其社会化的理性选择，办案人员无论出自哪一个部门，都绝不是个体行为，其司法决定的作出，必须是符合社会制度认同的理性选择。
（二）处理过程：司法面向社会的程序选择
1.当事人和解程序的主持者
在以往的司法实践中，达成当事人和解协议的模式有两种：一是当事人之间自行达成和解，二是当事人基于第三方的介入和调解达成和解。根据新刑事诉讼法的规定，究竟由哪个主体主持和解还需要进一步研究。虽然由司法人员主持和解具有熟悉案情、能较好地进行劝解说服工作，但也会产生影响客观公正性等各种弊端，如刑事司法人员不可能做到对每一个刑事案件均保持原初状态的无知之幕，因为我们不可能以某种方法排除使人们陷入争论的各种偶然因素的影响，一个人的在社会中的地位、阶级出身、天生资质和自然能力的程度对刑事案件均可能发生影响。[9]
因此，笔者认为，在司法实践中，检察机关不应主动充当当事人和解程序的调解人。但是为充分发挥当事人和解的制度功能，除了当事人双方自行达成的和解之外，检察机关在当事人主动要求的情况下，可以主持调解，也可以根据当事人的要求通过其他基层组织进行调解。
2.严格把握当事人和解程序的适用条件
作为一种纠纷的解决方式，刑事和解需要由第三方即调解人居中斡旋。调解人必须在双方当事人之间保持一种不偏不倚和超然的态度及立场，不应存有支持一方反对另一方的预断或偏见，同时，调解人也不得与案件及相关当事人有任何利益牵连。[10]在当事人和解程序办理中，为避免犯罪人通过经济赔偿而将刑事案件简单处理，造成新的社会不公，同时避免经济地位较低的犯罪人确实具备条件的情况下获得和解的机会，检察机关在实践中应当严格把握当事人和解程序的适用条件，具体言之：
（1）具体分析“犯罪嫌疑人、被告人自愿真诚悔罪”。当前对真诚悔罪尚无具体的条件规定。从理论上看，加害人真诚悔罪是其深层次个人惯习的实质改变。在实践来看，应当从到案情况（如是否自首、有无立功等情节）、认罪态度（到案后是否愿意并如实供述犯罪事实）和行为表现（包括主观的心态和客观的行为）等进行综合判断。如果犯罪嫌疑人、被告人并非自愿认罪，而是在其他因素下为了获得从宽处理而被迫与被害人和解，则不符合当事人和解程序的内在要求，不宜认定和解协议的效力。
（2）理性认定“获得被害人谅解”。在过去的司法实践中，往往将“被害人谅解”的条件绝对化，而经济赔偿是当事人和解程序中重要的谅解方式，这实际上片面理解了“经济资本”在司法场域中的作用，丧失了司法判断的准确性。应对此作广义理解，为了获得被害人的谅解，既可以采用刑事诉讼法规定的赔偿损失和赔礼道歉方式，也可以采用其他的行为方式，如为被害人及其家庭提供必要的劳动和帮助、在社区进行劳动、为社会提供公益捐赠等方式，只要能够获得被害人的谅解，都可以视为合理的方式。
3.扩大社会主体的参与和互动
刑事案件当事人和解程序不仅仅是个人利益的冲突，需要运用公共理性对社会公共利益的影响程度进行衡量，公共理性的要求之一就是当事人和解程序中过程的社会参与和发表意见。这也体现在恢复性正义的运行中，在将恢复性正义作为一个程序来看待时，恢复正义运动强调引入所有受到事件直接影响的当事人，在第三方的组织安排下，经过精心准备和协商一致，在事件发生后达成解决事件所导致的后果的方案。[11]
在实践中，扩大社会参与的一个重要途径就是建立公开听证制度。为提高当事人和解程序中司法权运行的透明度，应当建立当事人和解中不起诉案件的听证制度，人民检察院在作出不起诉决定前，应首先以消极、中立的姿态，公开听取犯罪嫌疑人、被害人、公安机关等有关人员的意见，并允许关注该案的群众进行旁听和监督，以增加当事人和解程序的公开性和透明度。
（三）外部监督：扩大社会监督的程序
当前司法实践中，对于当事人和解的案件，如果检察机关决定不起诉，一般为检察委员会讨论决定，湖南省还规定了上级检察机关对当事人和解案件的备案审查制度，但这些制度仅仅是内部的程序监督。为保障当事人和解案件处理的公信力，扩大社会监督的范围，在个别地方检察机关的司法实践中，曾有对当事人和解案件运用人民监督员制度进行监督的案例。为进一步发挥人民监督员的监督功能，应当扩大监督范围。特别是对于有重大影响的当事人和解案件，也应适用人民监督员监督程序。为完善检察机关不起诉裁量权的外部制约和切实保障被害人权利，可将检察机关自己决定的不起诉案件纳入人民监督员的监督范围，人民监督员在接到控告人、检举人、等待案件处理的请求人以及受犯罪侵害的人的申诉后，必须审查检察官不提起公诉的处理是否妥当，并作出决议。
（四）环境营造：建立科学的业绩考评机制
当事人和解程序的最终受益者是案件双方当事人，检察官却要因此付出超过平常的工作量，特别在当前“科层制”案件管理模式下，检察系统对刑事案件处理均有严格的量化考评机制，不合理的考评机制往往使承办人缺乏启动和解程序的积极性。因此，应当建立健全科学合理的考核机制，确保真实反映检察官的工作绩效，并监督检察官的行为。首先应当对检察机关考核项目中相对不起诉有数量限制和程序限制进行改革，在深入调研基础上，淡化量化指标，消除机械执法，发挥办案人员的能动性，适当保障检察官的独立性；其次应当协调检察与公安和法院之间、检察机关内部上下级、部门之间的考评目标，避免各个办案机关之间因为量化考评而片面追求办案数据，使当事人和解程序真正发挥其法律功能和社会功能，将宽严相济刑事政策落实在具体办案环节。
