摘 要 目前出口贸易已成为我国经济发展的一大支柱。但是由于专利侵权问题，我国出口企业屡遭调查起诉，导致企业在知识产权争端中付出高昂成本。尤其是对于中小企业而言，高昂的争端解决成本不仅难以负担，而且往往因此不得不被动退出市场。专利产品由于其技术方案的基本属性，更易遭受来自市场、政策与法律方面的风险。因而本文认为通过借鉴学习欧盟建立专利诉讼保险制度，更有利于化解专利风险，减轻企业涉讼负担，从而节约社会成本，也为我国知识产权保护总体战略提供一种有效的制度支撑。基于企业自身基本状况不同，我国保险发展不成熟两点基本状况，以及我国出口企业是主要面临反专利侵权调查的主体，因而建议现阶段对出口企业采取政策性保险。
关键词 专利诉讼保险制度 CJA 方案 出口贸易。
一、专利诉讼保险制度的现实意义：化解专利风险，减轻企业涉讼负担。
相比著作权、商标权，作为专利权保护客体的技术方案具有更大的不确定性。专利权保护的客体实质上是技术方案所蕴含的技术构思，因而区别于著作权和商标权关注对客观表现形式的保护。另外信息社会进一步强化了技术方案本身具有的可替代性，任何一项技术都有可能与无数的替代性技术并存。专利法立法就在于划定这些不同的替代技术与原技术之间可能存在差别的最大程度，即多大范围内差别的替代技术才是专利法意义上的等同技术。在同一技术发展阶段，即使技术方案的构成要素发生变化，但是技术方案表现形式的权利要求本身并不改变。由此决定著作权和商标权的保护客体一般不会随着时间变化。相形之下，专利权保护客体技术方案的保护范围与其他无形财产权相比有着更强的不确定性，而这些不确定性也就意味着专利权面临着在诉讼中难以认定的风险。
自我国加入WTO 以来，我国出口企业频频遭遇外国专利侵权调查，从而引发大量贸易争端，严重制约了出口企业占领市场。知识产权侵权问题已经成为制约我国出口贸易的“瓶颈”。当然要克服这一问题，除了从根本上要加强我国知识产权领域立法与执法以外，对于我国出口企业而言，如何保护其诉讼利益，确保其能得到充分的法律救济恐怕才是目前应当切实予以解决的问题。然而，和解后支付高额专利许可费，应诉后需要负担的高昂诉讼费用以及裁定侵权成立后的高额赔偿金，企业自身为应对涉讼问题就要花费巨大的成本。如果企业考虑更为积极的事前防护措施，凭借保险的风险分散功能事前分化专利权风险，转为由整个社会共同承担就具有极大的现实意义。
二、欧盟专利保险制度的缘起与发展。
欧盟成员国，例如德国，平均一年发生 1000 起专利侵权诉讼，换句话说，也就是每 300 个专利就有一个涉讼。故欧盟各国境内如德国、澳大利亚、比利时、瑞典、英国、法国，不断出现保险业者提供专利诉讼相关保险 或者由官方机构比如丹麦贸易及工业部研究并支持专利诉讼保险制度的运行 , 以期通过专利诉讼保险制度转移侵权风险，为企业提供诉讼相关费用以及损害赔偿费用的理赔。但是专利诉讼保险制度在实务运行上并未有突出成效，例如在欧盟法国曾推出的“Brevetassur”标准化保险方案。经由保险公司在两次诉讼失败后无法继续运作，最终 1995 年退出市场。现在只有英国存在专利保险险种，由英国专利保险局（Patent Insurance Bureau）推出，分为专利申请保险（Patent Appli-cation Insurance,PAI）和专利执行保险（Patent Enforcement Insur-ance,PEI）。
由于专利诉讼保险对于中小企业而言，可以提供有效财力支持，协助其起诉或应诉，降低侵权风险，提高权利保证完整度，进而有利于刺激中小企业进行专利申请，促进欧盟境内科技创新与研发，故欧盟境内形成共识认为反战一套针对欧盟中小企业的专利诉讼架构有其必要。应此需求，欧盟执委会（EuropeanCommis-sion）委托欧洲境内专门提供企业咨询公司——CJA 公司（CJAConsuitants Ltd）进行专门调查。 根据所完成的两份报告，针对欧盟境内专利诉讼状况、中小企业所面临的现实诉讼困境、专利诉讼保险制度架构设想、可行性分析以及特色，进行广泛的问卷调查等，最后完整提出较可行的专利诉讼方案（European PatentLitigation Schemes）。
三、欧盟专利诉讼保险方案。
由于未能有效建立一套理想可行的欧盟专利诉讼保险方案，CJA 第一份 2003 年报告先针对欧盟各国运行专利诉讼保险制度的失败原因进行探讨。初步认为有以下几点因素：第一，保险费普遍偏高，平均一年 2 万到 5 万欧元，许多企业特别是中小企业难以负担：第二，理赔数额普遍偏低，在欧盟较大会员国内大约以20 万欧元为上限，致使即使欧盟成员国内较大企业有能力负担保险费用也没有购买该保险的意愿；第三，普遍不了解此项专利诉讼保险；第四，许多中小企业对于专利的重要性较无认知，所以对于通过诉讼保险来保护专利权的观念也相对薄弱；第五，专利权人对于专利授权有其局限性，专利权本身即蕴含提起诉讼执行权利的需求这一特点普遍缺乏认知，所以主动事前购买专利诉讼保险的可能性也低。第六，过去运行专利诉讼保险相关经验不足，保险人与被保险人多有冲突，致使风险的评估、保险费的计算皆有困难，保险费无合理收费基础也造成保险人不愿意购买保险，亦或风险评估错误导致保险公司亏本经营。
CJA 根据专利诉讼律师、保险业者、中小型企业份问卷，提出七种可能的解决方案如下：第一，Kay 方案：只能由专利申请人来申请承保强制险，包括专利财产保险和侵权保险；第二，Pur-suit 方案：该险种主要承保专利财产保险，专利侵权责任保险可以由当事人选择。同时分为在任意险形式以及强制险的形式，二者区别在于，任意险形式下保险人有调查权，而强制险形式下，保险人不享有调查权；第三，PIB方案：源自英国专利保险局的创新险种，具体可以分为任意型和强制型两种，强制性类型指专利申请保险，任意保险专利执行保险。该保险只能在欧盟成员国境内产生效力。如果保险双方并未能够通过协商达成保险合同范围，则理赔范围仅限于诉讼费用否则可以扩展至专利侵权保险；第四，Millers 方案：该险种由保险公司组建成为专利保险承保机构，利用投保保费成立基金，用于赔付保险事故，基金的盈余部分则经由降低保费的方式变相返还被保险人；第五，Defence方案：主要承保专利侵权责任保险，即诉讼费用和损害赔偿费用，该种方案的不足在于由于侵权责任举证调查费用较高，因而保费也相应比较高。第六，AON 方案：若采用此方案，则要求被保险人在申请专利时强制投保，在申请投保之后可以退出或者继续投保，分为基本险和附加险两个类别，基本险可以比附加险得到较高金额的赔付。第七，IPSentinel 方案：该方案特点在于：被保险人专利侵权涉讼时引入了专家评估机制，从而保险人根据预估来决定是否起诉，无论评估结果是否有利于被保险人，保险人都会承担诉讼费用，但保险人可以基于被保险人获得的损害赔偿部分受益。
四、欧盟专利保险制度对我国出口企业涉讼利益保障的启示。
对于专利权的保护，主要集中在我国《专利法》第41 条、第46条、第 58 条等民事救济手段；刑事诉讼保护主要分为两种，见于本法第 63 条和第 71 条。
透过我国对于专利权风险的救济方式可知，我国采取的救济方式基本借助于诉讼途径。因此这些救济途径的权限也是显而易见的——受害人顺利获得赔偿主要取决于诉讼制度和侵权行为法对受害人的保护范围以及受加害人的资力状况。因此，过于依赖与个人赔付信用以及商业信用无法保证受害人获得及时有效的救济，也不利于侵权人社会财富的再创造。竭泽而渔式的救济方式不可取。而通过以上分析，笔者认为通过保险的方式化解风险无疑是非常适当的选择。
我国的专利权保险制度必须和我国的经济水平、法律环境和社会条件相适应。具体来讲，一方面，由于我国商业保险市场起步较晚，在专利保险制度上更是一片空白，相应的商业保险公司的风险管理技术也受法律制度和资本市场等多方面的制约，对不确定性很大的专利权纠纷所带来的风险还缺乏控制能力。另一方面，政府在资源调配和政策导向上都具有无可争议的优势，因而笔者认为，现阶段建立我国专利权保险制度建设应当定位为由商业保险机构为主体，同时政府扶持并设立政策性保险的保险体制。
具体来讲，承保机构自然应当由现行商业保险机构共同注资而成，但是承保的相当一部分关键性资金，应当由政府承担并监督运作，剩余部分由参加专利权保险体系的具有相当资质的商业保机构认缴形成共同的专利权保险基金。但是，政策性保险的运行模式也并非适用于所有国内企业，运作过程中应区别企业具体情况，合理区别对待。笔者看来，如果受益人是一般非经营出口业务的企业，不存在或者很少牵涉域外专利权属纠纷，因此这部分企业的专利权保险不宜与出口型企业采取等同政策性优惠，则成本过高，市场化模式反而更符合企业长远利益；而对于出口导向性企业，由于其经营模式决定了这部分企业更易牵涉国际知识产权纠纷，因此对这部分企业应该采取政策性保险以保护其利益。 在基本政策导向上区分此两类企业，但是具体投保承保过程中，政府应当配合商业保险机构做好投保企业的资质审查，鼓励企业开拓国外市场，并提供优质保险服务。
另外，考虑中国企业长远发展，现阶段可以采取强制保险与任意保险相结合的模式。笔者设想，我国专利权保险的承保机构应由政府和具有相关资质的商业保险机构共同投资成立，对于出口企业采取政策险强制投保，非出口企业则采取商业险自愿投保。具体险种可以包括专利财产保险和专利侵权责任保险等等，并根据交易与诉讼成本等因素实行差别费率，承保范围为诉讼费用以及财产损失。同时，笔者认为，现阶段保险承保的范围应当限于已授予专利权的发明，而不包括实用新型专利以及工业物品外观设计。主要理由在于——第一，发明专利是专利法保护之核心，由于世界主要国家特别是 WTO 成员国多为《巴黎公约》以及TRIPS 缔约国，因而对于发明专利的保护规则各国规定趋于一致，在法律适用上能在相当程度上避免各国法律冲突。第二，由于发明专利、实用新型与外观设计三者过于的本质属性的差异，比较而言发明专利创造性程度最高，专利申请审查标准也较之更为苛刻。因此发明专利有更高的权利稳定性，不易为无效宣告程序所撤销。因此现阶段对发明专利进行承保更具有现实的可操作性，可以降低因专利自身权利的不稳定状态而给保险人和投保人带来的风险。
此外，任何制度创新都必须有需要良好的法律环境和与之相适应的配套制度。因而构建相对完善的专利权保险制度应当进一步增强《保险法》和《专利法》的衔接性，同时完善再保险机制给专利权保险制度的营造良好的运行条件。在我国现行立法上适宜保险操作的具体规定依然比较缺乏可操作性。例如，对于损害赔偿数额，《专利法》主要规定了以下几种：第一，权利人所受实际损失；第二，侵权人因侵权所获得的利益；第三，以专利许可使用费的倍数第四，法定的赔偿标准。然而这些标准虽然有一定的指向性，但是依然存爱较大的不确定性。比如若以专利许可费用的倍数来确定赔偿数额，那么具体是多少倍才更为合理；在具体案件中法官应当如何掌握一个公正合理的赔偿标准以在一万元以上一百万元以下的法定赔偿标准限额内自由裁量等等。这些都有待于今后立法和司法解释加以明确，确保专利侵权赔偿责任的有效承担。更重要的是使双方当事人可以有更为明确的合理预期。更重要的意义是明确的赔偿标准才能保障专利侵权责任保险在实践中的顺利运行。
