一、关于电子商务合同的成立要件
由《合同法》第30条关于承诺的实质性变更的规定可以得出，合同成立的要件有、标的、数量、质量、价款、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等，当然还有法条中未提到的双方主体和意思表示一致这两个要素。这两个要素在传统合同当中属于必然存在的，因为没有双方主体则双方的合同是无从谈起的，没有双方的意思表示一致则不可能到达合同的订立阶段。但电子商务合同中则不同，现就这两点分别进行探讨
（一）关于电子合同的主体
与传统合同略有不同，合同订立过程的自动化、意思表示传递的电子化使得电子商务合同的主体以及意思表示一致的真实性存在问题。《淘宝规则》的第6条规定的用户是指具有完全民事行为能力的淘宝网各项服务的适用者，这个条款符合《合同法》关于合同主体民事行为能力的要求，但是，在电子交易中，当事人一方如何能得知对方是规则中所规定的完全民事行为能力人呢？这很困难。因为在实践中，在注册淘宝用户时，是不需要进行实名登记的，因而无法确认年龄的真实信息。当然，按照《合同法》的规定，合同主体的缔约能力的判断是在判定合同效力问题的时候才考虑的，在此不多探究。
更重要的问题在于，传统的合同主体大部分都是以身份证的真实信息来签订合同的，这样才可以在合同发生争议的时候能够明确的找到合同当事人。而电子商务合同中可不可能存在用户名与实际合同主体的错位，进而导致合同争议主体无法确定的情况呢？第一种说法就是将用户名只视为现实合同主体的一个代号，网络身份与现实身份分隔开来。而第二种说法则相反，是将现实身份与网络身份在特定部分结合起来，或者可以说将现实主体拉入了虚拟社会之中。对于这两种说法，笔者倾向于第一种。
（二）关于电子合同中的意思表示一致
电子意思表示是利用资讯处理系统或电脑而为意思表示的情形，在名称上还未统一，有称完全电子化的意思表示或自动化表示，或者电子意思表示、完全电子化的意思表示。在电子商务合同成立的问题上，合同主体与电子商务合同的意思表示的论题是密不可分的，在谈论到意思表示一致问题上必然会涉及主体资格的讨论，同样，在前述主体的问题上也会考虑意思表示的问题。存在疑问的是，当事人借由资料处理系统自动作成意思表示并传达于相对人的情形下，并无任何人类积极之行为介入，而且亦无任何将所作成之表示据为己有的行为出现。在次情形下，是否仍得归类为特定人所为的意思表示，则不无疑问。
二、关于电子商务合同的成立时间
电子合同作为合同的一种特殊类型，其成立与传统合同一样，也是指当事人的意思表示一致而达成协议的状态。但因为网络的快捷性以及格式化电子合同的普遍运用，使得电子合同的订立与成立的区别日趋模糊，以至于引发一个思考，在电子商务合同中，区分合同的订立与成立是否还有必要？
网上的电子商务合同付款方式有先付款后发货和货到付款两种方式，但根据笔者所看的《淘宝规则》，其指只针对付款发货的交易方式作了详细规定。因此，对先付款后发货这一方式进行详细的探讨。
案例：甲在淘宝上选得一件商品，（A）后拍下该商品，（B）买家甲用网上银行付了款，（C）卖家发货，商品由运输公司运输，几天后，商品到达甲。这个案例展现的是一个最普通的网上购物的过程。那么合同的成立是在哪个阶段发生可以有三种情况，分别论述：
（一）假设A时合同成立。《淘宝规则》第10条对于淘宝网中的“拍下”一词进行了说明，即买方在淘宝网上点击并确认购买的行为。如果将卖方在网上挂出的上架商品视为要约，这条规定中的“确认购买”是否就是属于承诺？如果属于，则推出“拍下”之时，合同成立。但是《淘宝规则》第二十八条又有对成交的界定，即买方在淘宝网上拍下商品并成功付款到支付宝。此处的“成交”又作何理解？“成交”从字面意思来看，是指买卖双方以相同的价位达成交易的行为，用法律的语言来理解就是意思表示达成一致，根据前面的论述可知，意思表示一致是合同成立的要件。那么，“成交”这一行为是否就是合同成立的行为？那“拍下”的行为又作何解释？这是《淘宝规则》中没有解释清楚的地方。
（二）假设B时合同成立，照此假设，“拍下”这一行为应该是一种合同的订立行为，且可以清楚的划分合同的订立与成立两个阶段。付款之前，“拍下”这一行为所应承担的责任是缔约过失责任，《淘宝规则》第36条规定自买家拍下或卖家最后修改交易条件之时起三天内，买家未付款的，交易关闭。这条对买家无利而对卖家有利的规定是可以解释为缔约过失责任的体现。但是规则的第37条买方退款的规定，退款既可能发生在合同成立之前，也可能发生在合同成立并且生效之后。如果是合同成立并且生效之后发生申请退款，应该是经过了对合同效力的判断，即判定为无效合同或者效力待定合同而未追认的情况。这种合同效力无效或效力待定的判断是具有一定条件限制，如《合同法》第47条和第48条的规定。然而，在淘宝这类电子商务合同当中，买家从付款开始就一直享有的申请退款权使人不得不联想到合同可能还没有成立，因为此时合同一方还可以改变意思表示，也可以说意思表示还没有达成一致。由此引发出假设C。
（三）假设C时合同成立，卖家发货已经很明显的做出意思表示并且已经完成了合同的部分义务，而买方早已经付款完成了自己的合同义务。此时，即使没有网上的格式合同条款的签订（如淘宝中订单的生成），合同也依然成立同时生效了。但这种假设的情况下，合同成立的时间太晚，买家付款后等待的期限拉长，这一段时间的资金可得利益则被网络管理者即淘宝占去，淘宝对这一部分资金的管理的正当性也存在问题。
综合以上三种假设，各种利弊都存在，主要在于如何取舍，笔者认为假设C的时候合同成立是比较合适的，原因有以下几点：1、此时可以理清合同的订立与成立两个阶段，对缔约过失责任有较好体现；2、此时合同成立，可以反推出卖家的商品在网上上架属于一种要约行为，明确部分行为的性质；3、此时合同成立，更接近与《合同法》中关于合同成立规定的时间点。虽然假设C仍然存在不足，如买方的申请退款权需要进一步规制等等。但是总体来说，电子商务合同成立的时间在买家付款之时显得更恰当一些。
三、小结
综上所述，本文认为：电子商务合同的主体还是应该具体在现实生活中做意思表示的合同主体，不应将网络身份与真实身份紧密联系；对于意思表示一致也应该考察现实生活中的真实意思表示，不承认因电子故障而导致的意思表示不真实的电子合同的成立；电子商务合同的成立时间则应该一方履行合同义务之时。（作者单位：西南大学法学院）
