随着当今科学技术日新月异的进步和市场交易的逐渐频繁和复杂化，由于一些企业对商业秘密保护的不够重视，保密制度不够完善，从而导致在人才的大规模流动中出现了大量商业秘密遭泄露或侵权的案件，往往给企业带来巨大的经济损失。
一方面，完善商业秘密保护对企业来说刻不容缓，另一方面，有的企业一味关注自我商业秘密权的维护，而以不合理的保密制度对雇员的劳动就业权造成了侵犯，同时对商业秘密保护制度一直所倡导的维护公共利益的价值追求带来了挑战。据此，综合考量商业秘密权人的私人利益与社会公众的利益，并实现二者的利益平衡，成为商业秘密保护制度设计的重点和目标。本文旨在通过对商业秘密保护理论的考察，分析商业秘密保护与公共利益的冲突，从众多冲突中的一个角度———对劳动者就业权的冲突入手，试图寻找实现商业秘密权与劳动者就业权平衡的机制。
一、商业秘密保护概述
（一）商业秘密的定义及性质。
我国《反不正当竞争法》对商业秘密作了严格规定，商业秘密指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。通常包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理决窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息①。
商业秘密有如下构成要件：1）秘密性。即该信息是不为公众所知悉，不是从公开渠道直接获取的。2）实用性。即该信息能够给权利人带来经济利益。3）采取了保密措施。即权利人对该信息采取了保密措施，如与员工签订保密协议、竞业禁止协议或其他合理保密要求。4）合法性。商业秘密应该具有合法性已经是众多学者间达成的共识，虽然《反不正当竞争法》没有将合法性纳入商业秘密的定义，但我国地方法规已率先对此有了表述，《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第七条第一款规定：“凡违反国家法律、法规，损害国家利益、社会公共利益，违背公共道德的技术秘密，不受本条例的保护。”
关于商业秘密权的性质，TRIPS协议将其定义为一种特殊的知识产权，也具有财产权的性质。商业秘密本质上是一种无形的智力劳动资源，与知识产权的本质特征相一致。与普通知识产权相比，它不具有地域性、时间性、专有性三大特征，但商业秘密的保护宗旨又与传统的知识产权是一致的，因此是一种特殊的知识产权。商业秘密又是一种能够为权利人带来经济利益和竞争优势的稀缺资源，具有财产权的占有、使用、收益、处分的权能。
（二）对商业秘密保护的正当性。
虽然对商业秘密进行保护已经得到众多国家的立法认可，但研究其正当性的问题还是十分必要的。洛克的劳动财产权理论为财产权提供了普遍的正当性依据，它包含着两个核心的部分，“一是劳动使劳动成果成为劳动者无可争辩的财产，这是一项自然权利，除了他自己之外没有人能够对他施加了劳动的东西享有所有权；二是劳动取得私人所有权的前提是不能给他人带来损害，至少要给他人留下足够而良好的份额。”[1]这个理论与商业秘密法保护制度非常的契合，成为研究商业秘密保护正当性的重要法理基础。总的来说，商业秘密保护的正当性体现为商业秘密保护制度保障商业秘密权人的私人经济利益，同时还注重对公共利益的保护。
具体而言，知识产权作为私权，知识产权法作为私法，同其他私法对于私权的保护一样，“私权至上”是其重要的立法理念，维护权利人的私权、排除他人干涉是私法主要的目的。但另一方面，知识产权法的保护有不同于其他私法的特殊的一面，那就是知识产权法的保护是更复杂更深层次的，因为保护社会公共利益也是它重要的价值目标。
“在法的创制过程中，认识各种社会利益是法的创制活动的起点，对各种社会利益作出取舍和协调，是法的创制的关键”,[2]商业秘密法也不例外，它往往涉及私人利益与公共利益的冲突交锋，在制度设计以及面临个案时都需要加以衡量和取舍。
1.商业秘密法律制度对私人利益的保护。
商业秘密法律制度对私人利益的保护主要体现在对商业秘密权人财产权的保护上。商业秘密是商业秘密权人的私人财产，商业秘密权人自然对其商业秘密享有占有、使用、收益、处分的排他的所有权。在我国立法实践中，虽然将商业秘密界定为知识产权的一种，却没有像商标权、专利权、著作权一样有单独的立法保护，而是将商业秘密纳入《反不正当竞争法》作为附加保护。
我国《反不正当竞争法》对商业秘密的保护体现在规定了几种商业秘密侵权行为，“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密……”对于商业秘密侵权给权利人带来的损害，规定了民事制裁了行政制裁的救济措施。
对于情节严重的侵犯商业秘密的行为，《刑法》规定了侵犯商业秘密罪这一罪名，“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金……”由此赋予商业秘密权人更强有力的保护。
2.商业秘密法律制度对公共利益的保护。
我国立法对商业秘密的保护不仅维护了商业秘密权人的利益，更是有利于整个社会公共利益的实现。它从维护公平正义的竞争出发，打击违背诚实信用侵犯他人商业秘密获取利益的行为，鼓励合法平等的竞争，维护公平安全的市场秩序。在商业间谍的手段也越来越发达的情况下，对诚实信用的商业道德的强调越发显得重要，各国的商业秘密法都承认维护商业道德是其基本的政策目标。如果法律没有对侵犯商业秘密的行为予以禁止和制裁，不法分子便会使用各种非法手段窃取他人商业秘密牟利，展开不正当竞争，有了对商业秘密的保护，也实现了对商业道德的维护。
商业秘密保护体现的公共利益还有鼓励技术创新与进步，由于商业秘密可以通过独立开发获得，任何人对其花费时间、金钱和劳动所得到的成果均享有合法的利益，商业秘密保护正是体现了这种鼓励研发的作用。发明者为了追求经济利益会努力研发新技术，竞争者为了与享有商业秘密的企业竞争，保持市场优势，也都争相开发自己的商业秘密，从而刺激整个社会技术进步。
二、商业秘密保护与劳动者就业权的关系
（一）劳动者就业权体现了社会公共利益。
在权利与利益的分配上，商业秘密保护体现为兼顾商业秘密权人的利益以及商业秘密法中其他主体的利益，
论文格式特别是商业秘密权人的竞争者独立开发和利用商业秘密的利益、商业秘密权人的雇员劳动就业的权利、一般社会公众自由接近信息的权利等。[3]464这些其他主体的利益看似为私人权利，实质却是社会公众利益的所在，与上述社会公共利益是一致的。
以劳动者就业权为例，劳动者构成一个特殊的社会群体，宪法与劳动法赋予了其自主择业的公民基本权利，劳动者有权选择雇主，决定就业与离职，劳动者自由流动的背后体现的是整个社会的安定与秩序和社会经济的健康发展。大部分人一生都会有成为劳动者的经历，法律赋予劳动者的这些权利反映了一般社会公众的利益，因而劳动者就业权的实质不是私人利益，而应该是社会公共利益。
（二）商业秘密保护与劳动者就业权的冲突。
商业秘密法旨在保护社会公共利益，但商业秘密权人的私权与社会公共利益的冲突却仍然是无处不在的。以劳动者与雇主的关系来讲，劳动者作为雇员，在服务于雇主的同时必将接触企业的生产流程、原料采集与成分、产品配送、客户资料等环节，这其中不可避免会涉及企业的商业秘密，越是高层的劳动者，接触的商业秘密会更多更机密，知道商业秘密的人越多，泄密的可能性就越大。
同时随着市场经济的不断发展，劳动者的跳槽现象越来越多，“忠实义务”不再像过去那样被强调，忠实也不代表着一个劳动者一生只效力于一家企业，即使一生只效力于一家企业，也可能面临猎头公司更高待遇的诱惑和不法分子给予劳动者好处求换取商业秘密的企图。大部分劳动者都只享有某一方面的专长或劳动技能，不论离职后另起炉灶或另谋高就，所从事的领域都与之前的工作有一定联系或交叉，牵涉到原来企业的商业秘密的情况难免发生。
劳动者的流动性不断增强，对雇主的商业秘密构成威胁，因此对劳动者加以限制以确保商业秘密的安全是必不可少的。同时，雇主为了保护商业秘密可能不择手段，对劳动者再就业的行业业务范围限制过多，或者保密期限过长，很有可能导致劳动者离职后不能顺利再就业，或不能得到充分补偿，从而对劳动者就业权构成损害。
三、商业秘密保护与劳动者就业权的平衡机制
由于商业秘密保护不当会与劳动者就业权不可避免地出现冲突，因而对商业秘密的保护要进行充分的利益衡量，商业秘密保护不能损害劳动者的劳动就业权、自主择业权，同时劳动者在业余兼职、人才流动的过程中也不能损害商业秘密权人的商业秘密。
近年来，随着全球经济技术竞争的空前白热化，公共舆论重新强调保护企业利益。特别是美国警方在美国公司要求下，抓住了盗取商业秘密的日立、三菱公司员工后，商业道德和诚实、公正交易秩序重新占据上风。当然，员工的利益仍受肯定，但人才流动造成的副作用也被突出强调。在这种背景下，有时被告自己证明自己是通过合法渠道或反向工程获得的商业秘密，其主张也不被理睬，法院以被告毕竟违反了商业道德为由判决被告败诉，对此不少人士指出，商业秘密保护已经做过了头。
在我国，企业保护商业秘密的方法除了对秘密本身采取保密措施外，还有与劳动者签订竞业禁止协议或保密协议等，对劳动者附加以保密义务。对于一般劳动者而言，保密义务来源于与雇主签订的保密协议和竞业禁止协议，对于企业高管而言，保密义务多是来自于《公司法》、《合伙企业法》等的直接规定。而在国外，除了上述保护商业秘密的方法外，还确立了一个“不可避免披露原则”,赋予商业秘密权人为防止即将到来的侵权或弥补已经造成的损失得以向法院申请禁令的权利。
（一）国外立法实践。
1.不可避免披露原则概述。[
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“不可避免披露原则”是美国法院为保护商业秘密不被潜在披露而逐步创立的紧令救济原则。该原则最初是通过美国著名判例Pepsico,incv.Redmond案确立下来的，该原则的内容是：当前雇主担心即将离职且为其竞争者工作的雇员违反保密义务披露雇主的商业秘密时，即使雇主与雇员之间没有签署竞业禁止协议，只要雇主能够证明离职雇员的新工作将会不可避免地导致其披露前雇主的商业秘密时，法院就可以应前雇主之请求对该雇员发布禁令，阻止其为前雇主的竞争者工作。[4]也就是说，适用不可避免披露原则就和雇主与劳动者签订了竞业禁止协议有一样的效果。因此有法官认为，“不可避免披露原则本质上扮演着法院精心创制的竞业禁止协议的角色。”
美国商业秘密法并没有对不可避免披露原则进行统一而准确的界定，而且有关不可避免披露原则的适用也一直存在争议。因为既然是和竞业禁止协议有一样的效果，就不可避免会对劳动者的自主就业权造成威胁，而且通过法院的强制力来颁发禁止令，无疑是为雇主提供了更强有力的法律保护。正因为此，不可避免披露原则在美国各州的发展极不平衡。
纽约州晚近的案例显示，纽约州对不可避免披露原则的适用采取了谨慎了态度，PSC,Inc.v.Reiss案便是一典型例证，该案中纽约法院拒绝了原告PSC公司适用不可避免披露原则请求法院对Reiss颁布禁令，法院列举了不予适用该原则的几个理由，其中包括“法院并不希望阻止竞争”,“雇员是一个销售人员而非技术雇员，因此法庭怀疑他真正知道多少秘密信息”等，这体现了法院强调在适用不可避免披露原则时已经隐含了对公共利益的考虑。以加州为代表的判例法选择了严厉拒绝不可避免披露原则的适用，加州法院甚至申明“不可避免披露原则不是加州法律”.而加州法院拒绝该原则的原因是，在保护雇主商业秘密与保证雇员的自由流动之间，加州选择偏袒于维护雇员流动性的公共政策。
2.不可避免披露原则的适用条件。
为避免使不可避免披露原则过度向雇主方面倾斜，美国许多州法院都先后通过典型判例确立了各州适用不可避免披露原则的若干限制性条件，[5]219美国众多学者也争相归纳出不可避免披露原则适用时应考虑的因素。笔者经过分析与综合，认为适用不可避免披露原则至少应符合以下条件：
第一，法院发布禁令前必须分析并确定离职雇员拥有前雇主的商业秘密。首先该秘密必须符合商业秘密的构成要件，确属法律保护的商业秘密。其次原告要证明离职雇员拥有该商业秘密，由于该举证有一定的困难，有法官认为，只要证明“被告涉及过商业秘密的研发、利用或拥有过原告的商业秘密，知悉或有理由知悉其商业秘密”即可，否则会不公平地加重前雇主的举证负担。
第二，该原则只能适用于有直接竞争关系的企业之间。因为该原则的适用是为了维持正当的竞争秩序，如果将禁令的适用范围无限制扩大，必将对劳动者的择业权造成威胁，对公共利益造成损害。
第三，被禁令限制的劳动者在先后两家企业所从事的工作必须具有相似性，在为后雇主工作时有使用到前雇主商业秘密的“不可避免性”.美国法院在进行分析时非常注重“雇员新旧工作职责之间是否存在功能等同性或相似性。”[5]225.
第四，有些法院还认为，雇员披露前雇主商业秘密的行为是否给前雇主带来“不可弥补的损害”,以及雇员是否明知或恶意也是应当考量的因素，但笔者赞同大多数法院的意见，他们主张不予采纳这两个条件，认为“不可弥补的损害是不可避免披露的必然结果，”并且，“如果披露真正达到了不可避免的程度，则雇员的善意已无关紧要。”①不可避免披露原则的目的在于加强对雇主商业秘密的保护，因此有偏袒雇主的倾向，不利于劳动者的工作流动。在司法实践中，我们应力求在保护雇主商业秘密与保护劳动者的流动性之间寻求一个平衡，实现商业秘密对私人利益与公共利益的双重保护。
（二）我国立法实践。
1.保密协议。
与员工签订保密协议是企业最常采用的保护商业秘密的方法。我国法律中涉及保密协议的主要有：《劳动合同法》第二十三条规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和知识产权相关的保密事项。”《公司法》第一百四十八条规定了董事、监事、高级管理人员的忠实义务。第一百四十九条规定，“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（七）擅自披露公司秘密……”我国对于普通的职工没有法定保守商业秘密的要求，而企业董事、监事、高级管理人员，在一般情况下负有法定的保守企业商业秘密的义务。但我国的司法审判实践中通常认为员工在职期间当然应当负有对企业的忠诚义务，保守企业的商业秘密，若是在离职后仍要求员工承担保密义务，应当给予当事人负担保密义务的合理补偿，否则当事人就可以不承担保密义务。②保密协议作为合同，也应受《合同法》约束，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，用人单位与员工订立保密协议应该约定适当合理的补偿。
2.竞业禁止协议。
竞业禁止是指根据法律规定或用人单位通过劳动合同和保密协议禁止劳动者在本单位任职期间同时兼职于与其所在单位有业务竞争的单位，或禁止他们在原单位离职后从业于与原单位有业务竞争的单位，包括创建与原单位业务范围相同的企业。[6]竞业禁止可以是包含在保密协议中的一项内容，也可以是保密协议之外独立签订的一项协议。在我国立法实践中，按照竞业禁止产生的来源划分，竞业禁止的类型有约定的竞业禁止和法定的竞业禁止。《劳动合同法》第二十三条对约定的竞业禁止作出了规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”
法定的竞业禁止指《公司法》第一百四十九条的规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务……董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”
四、对我国立法现状的建议
（一）保密协议的适用。
保密协议的签订应该合理平衡劳动者和雇佣者的利益。不同岗位的职工所承担的保密义务不能完全相同，经常接触商业秘密的职工应该负有更高的保密义务。另外，要严格界定某类信息是否是商业秘密，注意区别商业秘密与劳动者掌握的普通知识和基本劳动技能。在保密协议中应当详尽规定应遵守的商业秘密的具体种类和性质，因为雇员在雇佣关系期间掌握的赖以谋生的知识、经验和技能已经成为雇员人格财产的一部分，雇员离职后如何利用是雇员的自由，任何特别约定都不能约束这种自由。[7]此外，任何要求劳动者保守违背公共利益的、不合法的技术信息的约定都是无效的，劳动者可以且应当将其披露。在英美国家的判例中，树立了一个“公共利益抗辩原则”,即“对所有涉及公共利益的不当行为进行披露，并不违反保密义务”①，公共利益可以作为职工违反保密义务的抗辩。笔者认为，该原则中的保密义务所对应的秘密不能称之为商业秘密，因为这类技术信息违背社会公共利益，根据我国司法实践，它不具备合法性要件，不是真正的商业秘密。伍德法官在判决Gartsidev.Out-ram一案时就提出了这样的观点：“披露不法行为并不违反保密义务，因为他人不得强迫我与犯罪或诈骗为伍，也无权要求我对其泄漏的欺诈意图缄口沉默。对犯罪和诈骗行径的保密义务是不存在的。”②法官芭尔柯姆将这一观点精练地归纳为：“欺诈行为使得保密义务荡然无存。”
（二）竞业禁止协议的适用。
竞业禁止和保障劳动者就业权之间存在一个利益平衡的问题，为了实现利益平衡，需要对竞业禁止给予一定的限制。没有合理条件限制的竞业禁止不但会违反劳动法制，也会限制平等竞争机会，以致其本身构成违法。[3]474对此，《意大利民法典》第2125条规定：“具有以下三种情节的竞业禁止协议无效：约定未采取书面形式；未就劳动者的利益确定相应对价；为确定竞业禁止的业务范围、期限及地点。”根据我国的司法实践，笔者认为：
首先，竞业禁止应以保护商业秘密的目的为限，应遵循比例原则、必要性原则，不得限制到劳动者使用其基本劳动技能，与保护商业秘密无关的限制是无效的。
其次，要支付劳动者合理的对价，补偿其因竞业限制而受的经济损失，这也是合同法所主张的订立合同应遵循公平正义原则的体现。在科龙公司诉中国人民解放军空军电讯工程学院退休教师奚某案中，被告与原告曾签订保证合同，承诺离职后三年内不在与安防及有竞争关系的产品的其他企业任职，保证对其掌握的原告的商业秘密不泄露。被告离职后到恒星集团从事技术工作，被告以违反竞业禁止为由将其诉至法院。法院认定保密协议书中未约定竞业禁止的经济补偿事宜，原告也无法举证其向被告支付过对价，因此此保密协议显示公平，竞业禁止条款不具法律效力。法院的这一判决严格遵守了公平合理的原则，很好的实现了劳动者就业权与保护商业秘密权的利益平衡。
再次，限制的期间要合理。《劳动合同法》第二十四条规定，“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”离职后的竞业禁止的期限不宜过长，一般少于两年，且这类协议必须在自愿的基础上达成，其限制范围和期限应有一定的界限，限制过宽，往往会违反公共政策，另一方面也要保护雇员的自由择业权的实现。[8]一般而言，对掌握商业秘密更多更重要的人，竞业限制期限要更长一些。
最后，对不同的对象要区别限制。限制的对象只能限于可能接触了企业商业秘密的上层管理人员和关键技术人员，也不能不区分对象，对不掌握商业秘密的普通职工、临时职工也进行竞业限制。
从商业秘密保护的进程来看，经济的不断发展，信息产生与交换的加速，导致利益主体竞争日益激烈，商业秘密保护与公共利益的冲突不断。各国文化背景的不同，不同阶段各种利益的价值也在发生变化，致使对商业秘密保护的实践也不同。各类利益冲突最终都需要得到平衡，商业秘密权人的利益与劳动者的利益冲突亦是如此。虽然利益的平衡是动态的平衡，利益衡量的规则是动态的规则，[9]是需要针对具体情形具体分析而不是一劳永逸的，但它的基本原则始是不变的，即在使各种公共利益得到最好维护的前提下保护商业秘密，促进商业秘密价值的最大实现。[
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