[中图分类号] D923.42 [文献标识码] A [文章编号] 1671-6639（2015）02-0016-06
金融商业方法是金融行业主体在其商业活动中所运用到的商业方法，主要是金融商业活动方法与计算机网络技术相结合的产物，例如金融信贷方法、支付交易方法、风险管理方法等。正是由于现代商业方法通常与计算机软硬件紧密关联，商业方法在其专利化道路上曾一度在各国受到不同程度的阻碍。目前世界主要国家已经基本认可了金融商业方法的可专利性，但相应的审查制度却仍旧有待分析和研究。我国金融方法专利审查起步较晚，在国际上又缺乏统一完善的审查制度可供参考，金融商业方法专利审查制度亟需健全和完善。对此，本文将对上述问题加以阐述并提出相关的政策建议。
一、各国商业方法专利审查制度分析
（一）欧洲
在欧洲，商业方法的专利化经历了漫长的过程。在1986年的Vicom案审查过程中，欧洲专利局（EPO， European Patent Office）意欲建立关于“技术贡献”（technical contribution）的判决标准，但由于受到英国知识产权局的强烈反对而搁浅。英国知识产权局（UKIPO， UK Intellectual Property Office）坚持认为，商业方法必须在“电脑外部”（outside the computer）作出贡献才能符合专利申请要求。在后来的IBM案、Merrill Lynch案及Gale案中，欧洲法院指出，在商业方法上改良某种电脑功能也属于一种技术贡献，特?e是某些程序信息能突破相关在先技术，则具有专利性。从此，商业方法的可专利性在欧盟各国不断展开。
欧洲的商业方法专利制度性文件主要有《欧洲专利公约》和《专利审查指南》等。2013年10月重新修订的《欧洲专利公约》（European Patent Convention）第52条第1款给出了一般专利的授予条件：“欧洲应授予所有技术领域的任何发明以专利，如果其具有新颖性、创造性和工业应用性。”[1]欧洲并没有广泛地明确商业方法相关专利的审查标准，而是更多地从计算机相关发明的专利认证入手，将商业方法同计算机软件紧密联系起来。此外，EPO于2010年4月修订的《专利审查指南》仍旧主张商业方法的技术特性原则，为欧洲商业方法专利提供了保护政策。一方面，业界人士认为这反映了EPO在商业方法专利审查上的保守态度，另一方面，一味强调商业方法的技术性也使得一些申请者有迹可循。坊间有这样的说法，只要申请者在描述其待审商业方法时避开纯粹的商业方法，结合计算机软件技术，凸显该发明具有现有技术所不能实现的技术效果，即可开辟捷径。
（二）美国
在1998年道富银行诉签记金融集团一案（STATE STREET BANK & TRUST CO. V. SIGNATURE FINANCIAL GROUP， INC.）中，美国联邦巡回上诉法院（CAFC）肯定了商业方法的可专利性[2]，从此，美国开辟了商业方法专利化的道路。CAFC在该案的最终判决中指出，如果商业方法利用计算机使得商业活动实现了“有用、具体和有形的结果”（a useful， concrete and tangible result），即可能被赋予专利[3]。美国是全球金融和经济的领跑者，在该案裁判后，金融商业方法的可专利性逐步被其他发达国家所认可。
自道富银行案裁判后，美国专利商标局（USPTO， United States Patent and Trademark Office）逐渐放宽了商业方法专利认证的限制[4]，没有采取欧洲在其商业方法专利审查制度中的“技术性”要求，而是指出方法只要能够产生“有用、具体和有形的结果”即有专利化资格。随后USPTO于1997年新创705号专利分类，其中包括金融、商业实践、管理、成本、定价等方面，正式将商业方法归类，使得涉及到商业方法的有关专利申请有据可依。USPTO在2000年3月27日进一步出台了《自动化商业方法白皮书》（USPTO White Paper―Automated Business Methods―Section III Class 705），旨在理清现代化商业数据处理中涉及到的商业方法、工程支持，并对1977年至1999年美国商业方法专利申请的情况进行了分析，对商业方法专利审查问题给出了相应的战略指导。此后，2011年发布的美国发明法案（American Invention Act）中有18条之多是专门涉及商业方法专利的。
2000年，USPTO进一步提出了关于商业方法的质量改进计划――《商业方法专利的起源：一个行动计划》，要求对705号专利分类进行强制性的第二次审查，扩大705号专利的抽样范围，对705号专利中与商业有关的非专利文献进行强制性检索。
（三）日本
美国道富银行案裁判后，日本专利局（JPO， Japanese Patent Office）也紧随其后，颁布了《专利审查指南》，规定计算机软件可以提出发明申请，并将商业方法发明作为计算机软件的一种形式，但同时也否定了不与特定软件和硬件结合的抽象的商业方法思想。
日本的专利审查制度基本上依据JPO出台的专利审查指南，20世纪之前主要是《计算机软件发明专利审查指南》在给商业方法及软件相关专利提供审查标准。2002年开始，《日本专利和实用新型专利审查指南》更进一步地对计算机软件及其以外的专利申请给予规范和指导。日本专利审查指南中非常强调自然法则的利用，JPO对单纯的商业方法同USPTO一样并不予以认可，就是因为其认为空洞的商业方法没有利用到自然法则。鉴于此项关键因素，在日本，商业方法要想得到专利认可，计算机等硬件设备同样重要。JPO认为，自然法则包括硬件运行规律、器具的控制功能以及基于一个物体的有形系统或者技术性能的信息处理，也因此，“商业模式发明”（Business Model Invention）与计算机软硬件资源结合，有时会作为计算机相关发明的某一个种类[5]。此外，审查指南中还提到了发明专利的创造性和发明描述的清晰性，这是包括商业方法在内的专利申请都要重视的问题。 （四）中国
由于我国商业方法专利起步晚，相关审查制度并不如欧美日本等国完善。起初，企业采取版权的方式来保护商业方法，但很快大家发现版权法并不适用于商业方法的技术性和功能性。此外，也有人曾尝试过用商业秘密的方式来保护企业内部的商业方法，但是很显然商业方法如果不被授予专利，其强烈的排他性并不能得以彰显，其他企业可以在技术研发的过程中破解所谓的商业秘密[6]。综上，国内企业一直以来的实践证实了专利认证可能是保护商业方法的最佳途径。遗憾的是，我国目前虽然在实务中肯定了商业方法有可能获得专利权，但在专利法及其实施细则以及专利审查指南中却都没有对其作出明确规定。根据专利法中的相关规定可以确定的是，没有技术特征的智力活动的规则和方法是不受专利保护的，包括不与计算机等实物设备相结合的普通的商业方法，这一点是与其他各国商业方法专利审查标准较为相似的地方。同时，技术性也是我国追求与国际上成熟的专利审查制度求同的地方，强调专利要能够解决一定的技术问题，达到一定的技术效果，才可能具备可专利性。
二、金融商业方法的特性
首先，金融业是现代信息技术集中汇聚的行业，大量的金融业务和金融产品需要计算机软硬件的支持。因此，运用计算机信息技术的商业方法在金融行业中尤为重要，亟待确权。几乎所有的金融机构长久以来的实证工作都检验了金融商业方法专利的重要性，其不仅在横向上使得金融机构和商务企业在国内外竞争中取得优异成绩，也在纵向上带动了金融业中宏观市场和微观个体的发展完善。
其次，金融业是商业方法专利的高度集中地，因此其中很难避免专利的重合，一方面获得商业方法专利的企业可能在行业中形成垄断，另一方面其他企业可能碍于技术先在性而引起经济或法律损失[7]。
再次，金融商业方法专利是金融专利和商业方法专利的交叉。金融专利既包括金融商业方法专利，也包括其他金融领域的发明专利。国内外致力于金融商业方法专利的专家学者至今都难以为其给出确定的范畴，上述所有对于商业方法专利审查制度的分析都显示，其审查标准都具有一定的主观性和时效性，并不是完全规范和确定的[8]。目前国内知识产权申请的通病是不能有效解决技术发明后的商品化和市场化的问题，完善健全的审查制度不仅是专利产品转入的关卡，也发挥着对金融商业方法专利申请的指导作用。
三、我国金融商业方法专利实证研究
（一）资料来源及指标说明
我国目前的专利审查制度还有待完善，其对金融商业方法尚没有明确的定义，国际上对于金融商业方法的范围也没有给出准确的界定。根据我国国家知识产权局（SIPO）网站上提供的《国际专利分类表》（2014版），大致可将金融商业方法专利限定在表1所示的细分类别中[9]。
表1 金融商业方法专利的细分类别
资料来源：中华人民共和国国家知识产权局网站，http：//www.sipo.gov.cn。
（二）现状分析
目前中国金融商业方法专利的数量情况如图1所示，实用新型专利总数为899例，平均年龄为3年；中国发明专利总数为3354例，平均年龄为5年。此前，董雪兵和王争在其对软件最优专利期限的研究中指出，商用软件及中间件市场上约定俗成的生命周期一般定义为5年[10]。目前尚未有针对金融商业方法专利的有效期限进行研究的文献，因此，值得在本文基础上进一步研究金融商业方法的最优专利期限。此外，虽然图1中列出的四个细分类别的专利数量差额一部分是由于其划分口径不一致导致的，但仍旧可知科技发展水平越高以及市场竞争越激烈的领域，其专利申请及授予数量都相对较多，例如银行内的支付系统。但是我国的金融商业方法专利结构仍旧有待平衡和完善，金融创新仍旧亟待关注和加强。
资料来源：CNIPR专利信息服务平台，http：//search.cnipr.com。
图1 金融商业方法专利细分类别数量（中国专利）
资料来源：CNIPR专利信息服务平台，http：//search.cnipr.com。
图2 金融商业方法专利申请年和公开年总量（中国专利）
从图2可以看出，20世纪初金融商业方法逐渐得到了认可与重视，专利化程度开始激增。一方面，国内金融行业及专利审查部门开始意识到商业方法在金融领域的重要性，另一方面，国外金融机构从19世纪末便开始试图打破其在中国金融商业方法专利市场中的壁垒，尤其是美国花旗银行在19世纪末到20世纪初在中国获取了大量金融商业方法专利，一石激起千层浪，金融界开始逐步放宽商业方法的审查标准，以便国内金融机构的创新可以得到有效的认证。
但显然好景不长，大开专利之门的同时也带来了问题。2008年12月18日，中国政法大学知识产权研究中心理事长张楚教授发起了花旗银行“数据管理的计算机系统和操作该系统的方法”专利无效的公益诉讼活动。2009年5月18日，国家知识产权局最终给出的审查结果认为，花旗银行在中国的“数据管理的计算机系统和操作该系统的方法”发明专利共28项权利要求全部无效。
此后，国内金融商业方法的授权数量明显有下降趋势。由于宽松的审查制度导致了较多的专利诉讼和其他问题，相关部门逐渐意识到唯有拉紧专利审查制度，放慢专利授权速度才能使金融商业方法专利获得高质的保证。
资料来源：CNIPR专利信息服务平台，http：//search.cnipr.com。
图3 我国及国外主要国家和地区金融商业方法专利申请年总量
我国及国外主要国家和地区的金融商业方法专利申请量变化有趋同性，都是在90年代末期专利的申请及授权总量开始提升，又在最近几年呈逐渐下降的趋势。从图3可以看出，美国相对图中其他国家和地区拥有明显宽松的审查制度，金融商业方法专利得以在金融行业及专利界获得极高的认可。此外，我国也极力在金融商业方法专利化道路上紧跟国际轨道，逐渐缩小国内外专利审查的差距。 资料来源：CNIPR专利信息服务平台，http：//search.cnipr.com。
图4 金融商业方法专利主要申请人构成分析（中国专利）
从目前金融商业方法专利的主要申请人来看，除了我国国内的一些主要的商业银行及其他金融机构以外，还有两类申请人值得关注，其一是个人专利权人，例如上图中占比高达10%的黄金富先生。黄金富是香港著名的发明家、实业家、慈善家，其在科技发明与保护知识产权方面见识过人，是首位提倡及建议中国要融入国际社会，必先要有专利法、版权法、商标法等知识产权的重量级人物。不仅是金融商业方法专利申请，在各类专利申请中都应当提倡这种个人的发明创新精神。
此外，不容忽视的是，在金融商业方法专利的主要申请人中，还有很大一部分是外资或是合资的公司和企业，如上图中的冲电气工业株式会社和日立欧姆龙金融系统有限公司。当然，对国外的金融商业方法专利给予授权并非坏事，它不仅有利于专利构成的多样化，也有利于国内外专利申请者相互学习、相互受益。但是国内金融商业方法专利的质量远不及国外这一点却无法回避，对此相关部门的专利审查制度的确有待完善，同时，国内金融机构与商业企业也应提高金融创新水平和专利申请质量。
四、结论与建议
当今，金融业已经跨入了大数据信息时代，商业方法也在各个行业及领域得到了专利认可，金融商业方法专利无疑具有积极的意义，其未来的经济、社会甚至人文价值都可谓不可估量。但是，上述我国金融商业方法专利现状中出现的问题也不容小觑，一方面，如果不对金融商业方法予以专利化会导致其在行业和市场中不受重视，微观主体可能会在相互竞争中失去利益或蒙受损失；另一方面，过度的金融商业方法专利认证会降低其品质，引起整个大环境的一种规模经济递减。
对于我国金融商业方法专利审查标准，本文提出了以下相关的建议：
（一）建立健全相关法律法规，制定松紧有致的审查制度。金融商业方法专利审查制度的松紧程度，已然成为了我国乃至国际上主要国家和地区为之头疼的问题[11]。尤其是在国内，金融商业方法现有质量较低，相关法律制度不完善，这些都导致了相关部门难以制定恰当的审查标准。上述实证已经证明，紧缩的专利审查制度可能会阻碍金融商业方法的专利化，加之中国金融商业方法专利兴起较晚，唯有放开审查标准才不至于抑制金融商业方法专利的成长和发展。相反，过于宽松的审查标准也有难以避免的缺陷，持续宽松的审查制度不仅会使得国外专利的占比加重，还会拉低整个金融商业方法专利的平均质量，金融商业方法专利的未来会因此受到影响。此外，宽松的审查制度下较低的模仿门槛甚至会招致国外申请人对其新技术采取延迟保护模式① ，严重影响到国外企业的技术外溢以及东道国汲取先进技术的速度。由此看来，宽松还是紧缩的审查制度将影响整个专利市场的基调，只有定好这个基调，才能保证金融商业方法专利化的道路越来越畅通。此外，完善的审查制度必须依据健全的法律法规，鉴于我国目前在金融商业方法专利方面的法律制度十分欠缺，这是亟待补充和完善的部分[12]。
（二）研究金融商业方法最优专利保护制度，合理调整专利认证“门槛”的高低。金融商业方法专利保护制度通过其专利长度和专利宽度来对金融商业方法创新进行激励，专利长度即专利的保护期限，专利宽度则是指专利的保护范围，是对专利权人认准的垄断权，通常用他人侵权行为的惩罚金或专利权人R&D成本的超额垄断利润来定量[13]。微观方面，专利长度越长，专利权人获得的垄断利润就越多，创新激励就越大，但由此带来的消费者的剩余损失也越大，垄断权力所关系到的社会福利水平也越低。这其中也隐含了一个重要的假设，即忽略了创新中的模仿成分。如果其他申请者采取模仿策略，那么垄断利润就不一定会与专利长度成正比，此时，有效的专利宽度将起到作用，它在一定程度上有效地抑制了专利的模仿程度。Gilbert和Sharpiro最先将专利保护宽度引入最优专利保护制度设计的研究中，并提出了“窄范围”和“长期限”的专利政策[14]。但在后来的专家学者的研究中，普遍被接受的观点是，不同特性的行业、市场和产品，其相应的最优专利长度和最优专利宽度都应当有所差别[15]。因此，针对金融商业方法专利的最优专利保护制度设计仍有待研究和商榷。
（三）分析典型案例，加入第三方审查。美国和欧洲的商业方法专利审查制度一方面通过其国家专利局来明文公布，另一方面还通过各种侵权诉讼法案来表明当局对专利审查的看法，甚至有人提出，这些专利诉讼的成败很大一部分都取决于大法官而非明确的法律法规。那么是否可以将这种案件审理作为一种方式来优化我国目前的审查制度呢？鉴于金融商业方法判定标准模糊，且由授权人主观判定，因此通过分析相关的典型案例，可以让申请和授予双方都对审查制度加深了解，也有利于金融商业方法专利质量的提升。此外，可以尝试在专利审查环节引入“第三方参与机制”。此前的微博直播庭审以及春节放假安排网上征求民意等事件，都体现了第三方参与的互动性，在金融商业方法审查制度的建立中加入第三方审查，引起大众对金融商业方法的重视和关注，鼓励其参与其中，对于专利审查来说可以集思广益，群策群力。
（四）健全完善金融商业方法专利的检索数据库。在我国目前的专利文献中，对于金融商业方法缺乏明确界定，更没有专门的数据库可供检索。随着未来金融商业方法专利的申请越来越多，相关部门应当为金融商业方法建立专门的数据库以供检索使用。在先技术专利数据库可供专利申请者参考比对，现有技术专利数据库可供专利权人用于专利分析，是企业进行R&D的有效途径之一，但我国目前的在先技术和现有技术的专利数据库都尚待健全。此外，还有很多的在先技术并没有在专利文献中被描述，因此非专利文献的检索资源仍存在空白。Hart等[16]以及Hunt [17]都指出，由于专利局的资源有限，很难提供非专利文献的检索数据库。最后，专利数据库的拓展除了包含纵向的在先技术，横向的国际现有技术同样重要。随着现代科技的快速发展，国际交往日益频繁便利，整个地球成了一个“地球村”，信息技术也突破国界线日益变得公开透明。因此，仅从国内现有技术着手会形成大片的专利审查盲区，产生专利检索信息的漏洞。只有建立广泛的国际合作，健全横向的现有技术数据库，才能为专利审查开辟新的发展道路[18]。 （五）培养专业的专利审查人才。金融商业方法是新的专利领域，现有专利审查人员缺乏相关的知识和经验会导致专利审查制度的欠缺和专利审查质量的下降。因此，专利审查人员的培养与专利审查制度的完善相辅相成，更多更优秀的专利审查人才将有利于专利审查制度的完善。
