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中国新时代海外经济利益保护能力建设探讨

  自2013年“一带一路”建设战略提出以来,我国的海外投资规模快速增长,至2019年,我国已经成为世界第二大对外投资国。相比于我国急剧扩大的海外利益规模,我国的海外利益保护能力却捉襟见肘。我国长期属于资本流入国家,海外利益规模较小,导致国内立法体系在海外利益保护上存在诸多缺陷和漏洞亟待完善。中国共产党十九届四中全会提出:“加强涉外法治工作,建立涉外工作法务制度,加强国际法研究和运用,提高涉外工作法治化水平。”这为进一步完善海外利益保护立法提供了战略支持。
  (一)修订《中华人民共和国仲裁法》
  随着海外投资规模急剧扩大,我国跨国投资争端也将不可避免地增多。国际跨国投资争端按照主体类型不同,可分为三种类型,其一是平等的民商事主体之间的争端,其二是投资者与东道国之间的争端(investorstatedisputesettlement,以下简称“ISDS”),其三是投资者母国与东道国之间的争端。第三类争端除了少数由国际政治、外交等因素引起之外,往往是前两种争端未能得到妥善解决的情况下演变而来。对于第一类争端,投资者可以选择求助于东道国国内司法保护,但是由于各国法律制度和司法环境存在较大差异,往往给投资者带来较大的司法成本,保护效果也往往不如人意。因此,国际商事仲裁成为大多数跨国投资者青睐的争端解决途径。对于第二类争端,寻求ISDS仲裁机制保护,已成为更常见的选择。由此可见,国际仲裁已经成为保护投资者利益最重要的途径。
  我国现行涉外仲裁制度有诸多方面与国际仲裁体制脱轨严重,已经难以满足新时期海外利益保护的需要。《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)自1994年颁布以来,虽经2009年、2017年两次修订,但仅仅涉及到仲裁员的聘任条件,其他实质性条款几乎都没有修改过。“打铁还需自身硬”,应当通过对《仲裁法》的修订,完善我国的涉外仲裁制度。
  我国的仲裁制度属于“双轨制”。对涉外仲裁裁决的司法审查,主要依赖于最高人民法院建立的“内部报告制度”。“内部报告制度”要求受理案件的人民法院对于涉外、涉港澳台仲裁司法审查案件,如要作出否定性结论的——即拟认定仲裁协议无效、不予承认(认可)和执行仲裁裁决、撤销仲裁裁决的,均必须逐级报请最高人民法院审定。“内部报告制度”是最高人民法院为应对地方保护主义及地方法官裁判水平差异而建立的一套临时机制,是为了弥补《仲裁法》的缺陷和优化中国投资营商环境的阶段性产物。“内部报告制度”并不是由我国立法机关依据法定立法程序正式建立的制度,而仅仅是最高人民法院通过并不正式的“通知”、“规定”、“复函”等形式创设的,这使得“内部报告制度”缺乏足够的合法性来源,也使涉外仲裁的审理依据趋于碎片化。这样不仅不能树立我国国际商事仲裁领域里法律的权威性,也不能体现我国仲裁法律制度的内在逻辑性,更不能增强仲裁当事人对我国仲裁制度的可预见性。除此之外,“内部报告制度”实体存在执行不严、耗时过长、欠透明性、“内外有别”、标准不一等问题。虽然最高人民法院近年来密集发布了新一批司法解释,重新对“内部报告制度”中存在的各项缺陷做了厘定和统一,并力图使“内外双规制”的仲裁司法审查制度走向“并轨”,但是却依旧没有解决“内部报告制度”性质不明确、内外仍然有别、程序不透明、审查期限不受限等问题。故而,通过对《仲裁法》的修订,改革“内部报告制度”,使之与《民事诉讼法》相关规定进一步融合,是十分有必要的。
  “内部报告制度”不属于诉讼法意义上的审判监督关系,而属于“审前监督制度”。它要求有关中级人民法院把本应由该中级人民法院依法独立作出裁判的案件,逐级请示至最高人民法院,并以最高人民法院的意见作为管辖法院的意见对外作出裁判。它使可能做出否定性裁定的涉外仲裁案件形式上属于一审终审,但是却在事实上经历了三审程序。这既与我国“两审终审制”的审级制度相悖,也使上下级法院之间审级独立和审判监督关系,变为行政性的上命下从关系,明显违反了审级独立原则和上下级法院之间的审判监督关系。不仅如此,基于“审前监督制度”的性质,在案件逐级上报至最高法院的审查过程中,主要采用书面审查模式,双方当事人没有任何发表意见和观点的法定权利。最终裁定结果的公正性依赖于对最高人民法院司法水平的信任,而非给予双方当事人充分抗辩权利的诉讼程序。
  朱科先生的建议是,应当对涉外仲裁案件的否定性裁定建立“有限上诉制度”,以审判后的上诉救济代替审判前的审查救济。他提出了诸多具体的方案细节:不设再审程序;上诉只限于一审法院对仲裁拟作出否定性裁定的案件;审查的范围仅限于上诉人提出上诉且法律有规定的事由;审查程序参照民诉二审程序。笔者认为,这一方案能够将“内部报告制度”转化成为民事诉讼法的内生制度,而非法外纠错机制。这将较好的解决上述“内部报告制度”性质不清、违反审级独立原则、违反基本诉讼原理等问题。但是,这一方案是将涉外仲裁案件否定性裁定的司法权力由最高人民法院转移至各高级人民法院。朱科先生也承认,这样的方案将会导致涉外仲裁案件的司法统一性将会受到影响,案件审理质量会有下降。而他给出的解决方案是加强裁判文书说理和对二审案件质量巡查等。笔者对这一观点持否定态度,现阶段显然不适合直接将对涉外仲裁案件否定性裁定的司法权力全部移交给各高级人民法院,保证案件的审理质量应当是居于首位的。
  2018年1月23日,中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》(以下简称《意见》),《意见》提出,最高人民法院设立国际商事法庭,牵头组建国际商事专家委员会,形成便利、快捷、低成本的“一站式”争端解决中心。这为问题解决提供了契机。根据国际商事法庭的相关规定,对纳入“一站式”国际商事纠纷解决机制的仲裁机构所受理的国际商事纠纷案件,当事人可以依据相关规定,在仲裁裁决作出后,向国际商事法庭申请撤销或者执行仲裁裁决。国际商事法庭具有最高审级,能够实现对案件的一审终审,并省去了“内部报告制度”逐级上报的冗长过程。对于仲裁机构未纳入机制,或当事人未选择国际商事法庭作为一审法院的案件,可以将国际商事法庭确立为“有限上诉机制”的专门上诉法院。这可以保证在“有限上诉制度”下,涉外仲裁案件否定性裁决的司法权力依旧归属于最高人民法院,以保证案件审理质量。
  综上所述,“内部报告制度”改革的可行方案安排为:(1)取消“内部报告制度”,在《仲裁法》中规定,除由最高人民法院国际商事法庭作出的一审判决外,一审法院对涉外、涉港澳台仲裁案件作出否定性仲裁后,当事人可以向国际商事法庭提起上诉。(2)国际商事法庭对上诉案件所作的判决为终审判决,不设置再审程序。(3)国际商事法庭处理上诉案件时,依照《民事诉讼法》关于民事案件二审程序相关规定进行审理。(4)国际商事法庭对上诉案件的审查的范围仅限于上诉人提出上诉且法律有规定的事由。《仲裁法》第二条规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。”直接排除了国家成为我国仲裁适格主体的可能性。这导致我国的ISDS机制探索长期停滞。投资者在海外投资利益受到东道国政府非正当的国有化、征收等行政侵害时,可以通过ISDS机制,直接诉诸国际仲裁庭,不必须依赖于母国政府保护。这有利于国际投资争端解决的非政治化,也避免了东道国法律体制中可能存在的司法腐败、地方保护主义、效率低下等因素干扰。相较于传统的外交和司法解决方式,ISDS机制具有明显优势,已经得到国际社会的广泛认可和参与。随着“一带一路”建设的推进,我国海外投资承受来自东道国政府不当行政行为的政治风险不断增长。积极参与国际ISDS机制建设和改革,鼓励和推动中国资本通过ISDS机制路径维护海外利益,应当成为中国的战略选择。不修改《仲裁法》对仲裁主体资格的规定,ISDS机制在中国国内法体系中缺乏合法性基础,民间仲裁机构对ISDS机制适用的探索与尝试,也将成为无源之水。
  因此,《仲裁法》第二条应当增补条文内容:“投资者与东道国之间有关国际投资的争端,可以仲裁。”
  (二)探索创立“一带一路”ISDS机制新规则
  目前为国际社会最著名的ISDS机制,是1966年10月正式生效的《关于解决国家和其他国家国民投资争端公约》(以下简称《华盛顿公约》),依据此公约设立的解决投资争端国际中心(TheInternationalCenterforSettlementofInvestmentDisputes,以下简称“ICSID”)是被投资者最多选择的国际投资争端解决机构,该机构的仲裁规则被称为ICSID规则。我国于1990年2月9日签署了《华盛顿公约》,并于1993年1月7日正式核准。但我国对ISDS机制一直保持着谨慎和限制的态度,在诸多方面都做了声明保留。我国长期在国际社会中属于资本输入国,成为ISDS机制被诉方的几率较大,基于国家政策利益的考虑,这无可厚非。但是如今,我国已经成为世界第二大资本输出国,依旧在ISDS机制上不做积极探索,将会严重削弱我国的海外投资利益保护能力。
  旧有的ICSID规则经过多年实践检验,因为成本高昂、裁决透明度低、仲裁裁决不一致、仲裁员公正性不足、“一裁终局”缺乏纠错机制、较多体现发达国家意志、侵害东道国主权及公共利益等一系列问题而饱受诟病,已面临不得不改革的局面。在这样的国际环境下,由我国主导创制全新的、服务于“一带一路“战略的ISDS机制规则,已经具备了现实条件。
  作为改革的先锋,欧盟创新性地在其最近签署的欧盟-加拿大全面经济与贸易协定、欧盟-越南自由贸易协定以及欧盟-新加坡投资保护协定中纳入两审终审的投资法庭制度(Investmentcourtsystem,以下简称“ICS”),取代现行有争议的以仲裁为核心的ISDS机制,并为进一步创立多边投资法院积累经验。这为我国的ISDS机制建设提供了参考。
  ICSID是在世界银行的主持和推动下设立的。我国应当借鉴ICSID创建经验,在亚投行内部发起倡议,由亚投行主持起草《亚洲投资争端解决公约》,建立“亚洲投资法院”(Asianinvestmentcourt,以下简称“AIC”):首先,组织机构可以参考ICSID机构设置:(1)成立理事会,为最高权力机构,由各成员国派1名代表组成,每年举行一次会议。亚投行行长为理事会主席。(2)设立秘书处,由秘书长负责,处理日常事务。但理事会和秘书处不得干涉法庭审理,保证法庭裁判的独立性。(3)在条约通过后,应当首先提交给亚投行成员国供签署和批准,非亚投行成员国的国家也可加入,但应经理事会2/3多数同意。(4)AIC应当创制自己的仲裁规则,并在审理案件时必须使用该规则。
  其次,采用上诉机制,建立严格的法官选任制度。根据欧盟近期的条约实践,ICS设初审法庭和上诉法庭两级,初审法庭和上诉法庭的法官(或成员)分别来自欧盟、另一缔约国和第三国,任期固定,可以连任一次,且对法官的任职要求和道德规范进行了严格的规定,确保法官的独立性和专业性。“两审终审制”为国际投资仲裁“一裁终局”缺乏纠错机制的问题提供了解决方案。严格的法官选任制度也很好的保证了法官的中立性,避免了ICSID机制下仲裁员公正性饱受质疑的困境。AIC组织架构可以参考欧盟ICS经验,采用上诉机制,设计为“两审终审制”的多边常设仲裁法院,并建立严格的法官选任机制。各成员国均可推荐本国籍法官人选,且各国人数应当均等。欧盟关于法官任职资格的严格要求可以作为规定蓝本,以保证法官专业性与独立性。
  再次,建立合理的审理机制。ICS初审法庭以分组形式审理案件,小组成员是随机的、不可预测的,且所有成员的任职机会均等,上诉法庭也采取相同方式。AIC审理规则中也同样可以采取随机分组的方式确定审理法官,并可以建立国籍回避规则。即投资者母国国籍法官和东道国籍法官不得担任审理法官。此规则可以充分保证审理结果的公正性,法官保护母国利益的唯一手段,就是对他国案件进行严格公正的裁决。最后,传统的ISDS机制还面临着费用过高、审理时间冗长的问题。AIC在制度设计中,应当设置审理时限规则,保证案件审理的效率。案件的收费标准不应当以营利为目的,而应当以服务“一带一路”国家和投资者为目的,合理制定收费标准。机构的经费来源可以采取成员国缴纳会费的模式,按照国家经济发展水平合理分摊会费比例,以支付法官薪酬和维护机构日常运营。
  (三)制定《中华人民共和国海外投资保险法》
  海外投资保险制度,是相较于ISDS机制更为便捷、高效的海外投资政治风险保护机制。在政治风险发生后,海外投资企业可以利用海外投资保险制度提供的保障措施减少自身损失。保险机构对投保的投资者支付保险金,投资者得到补偿之后,海外投资保险机构代位取得向东道国政府索赔的权利。将政治风险转移给专门的海外投资保险机构,由政府背书,由海外投资保险机构负责向东道国政府求偿,能够更有效促进海外投资发展。
  中国出口信用保险公司(以下简称“中国信保”)是我国唯一一家能够承接海外投资保险业务的政策性保险公司,开展海外保险业务已经近20年。但遗憾的是,我国至今没有在立法层面出台一部对外投资保险基本法律。海外投资保险属政策性保险,与日常的商业保险不同。我国《中华人民共和国保险法》只调整商业保险,并且只规范在我国境内从事的保险活动,所以海外投资保险是不适用本法的,自然也未涉及海外投资保险制度相关内容。目前,我国海外投资保险制度的法律依据,只有一些低位阶的部门规章。其他效力更低的制度规范有《中国出口信用保险公司章程》、《中国出口信用保险公司投资保险业务承保管理暂行规定》、“中国信保”官方网站《投保指南》。这些甚至不具备法律法规性质,仅是公司内部业务管理制度文件。所以,我国已经探索许久的海外投资保险制度,实质上处于法律规定模糊混乱、无法可依的状态。而且现行制度下,审批权和经营权均由“中国信保”统一行使,容易在海外投资保险领域滋生腐败,不利于“中国信保”的商业化运作。由于立法的缺失,针对海外投资保险业务的监管难度增大,业务良好运作依赖于“中国信保”“自治”、“自觉”,已经无法满足我国海外利益保护的需求。
  海外投资保险制度大致可以分为三种模式:(1)以美国为代表的双边保证模式。在美国,海外投资者如果想要投保需要符合一个法定前提,那就是要在与美国有双边投资保证协定的国家投资。(2)以日本为代表的单边保证模式。这种模式不以双边投资保证协定为承保的前提。(3)以德国模式为代表的“混合”保证模式。德国的海外投资保险模式是双边为主、单边为辅的“混合”模式,也就是说投资者要投保也是以双边投资保证协定为大前提。但这种规定也不是绝对的,只要某国的国内法环境适合德国开展投资也可投保。毫无疑问,双边保护模式能为我国海外投资保险机构的代位求偿权行使提供更安全的保障。但是,双边投资保护协定并未覆盖全部“一带一路”沿线国家,单纯的双边模式不足以对“一带一路”建设提供鼓励、保护作用。因此,对在与我国尚未签订双边投资协定的国家进行投资的承保申请,不能从原则上拒绝承保。
  《中华人民共和国海外投资保险法》应当包含以下内容:(1)明确规定海外投资保险业务性质为国家专营,参考德国立法模式,规定中华人民共和国中央人民政府(国务院)为法定保险人,由国务院指定经营机构(暂时可由国务院指定为“中国信保”,但不宜直接将其确定为“唯一机构”),负责业务办理。(2)明确规定承保机构在将损失金额支付给投保者后,获得代位求偿权,为承保机构行使代位求偿权提供国内法依据。(3)明确规定项目审批权与经营权分离,由国务院下设专门委员会行使审批权,建议名称为“国务院海外投资保险委员会”。重大项目的审批还应由外交部、财政部、商务部等相关部门派设专员参与决定,“重大项目”标准由国务院确定。(4)以现有业务和规定为基础,对海外保险险别、费率、和承保条件做出细致明确的规定。(5)确立“混合”保护模式。合格东道国应当为与我国已经签订双边投资保护协定的国家,在与我国尚未签订双边投资协定的国家进行的投资,一般不予承保,但重大项目的投资,可以向“海外投资委员会”申请投保,“海外投资委员会”应当依据“重大项目”审批规定,会同相关部门综合评估,确定是否承保,并可适度提高保险费率。(6)明确投保人与承保机构之间产生纠纷,可依据本法及《民事诉讼法》的相关规定,提起民事诉讼。

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