【摘要】
现阶段，我国从计划经济体制向市场经济体制过渡，教育领域也正在发生一场深刻变革。传统的观点认为，教育法律关系倾向于一种特别权力关系，其显著的特征就是它不应具有“可诉性”，即义务主体不应该对特别权利主体所做出的行为请求司法救济。随着市场经济体制的逐步确立，人们权利意识的高涨，保护公民的受教育权成了现代教育法的立法本位。社会转型表现在教育领域，就是受教育权由“特权”向“平权”的演变，“义务本位”向“权利本位”的演变。以高校为例，受市场化的影响，高校的办学、管理体制，以及高校与学生之间的地位与关系均发生了一定的变化，高校的办学自主权和学生的权利意识、法治意识已明显增强，高校对于学生的惩戒问题开始成为社会关注的焦点问题之一。笔者不揣浅陋，拟从现阶段我国高校教育惩戒权及程序控制的必要性和可行性等方面作一探析。
一、高校教育惩戒权的性质界定
教育惩戒权在我国立法中没有明确的规定，理论界也鲜有提及。本文论述的高校教育惩戒权特指法律规定的高校根据法定事由对其学生作出的具有法律意义的惩戒行为的一种权力。我国《普通高等学校学生管理条例》规定了学校具有的惩罚性的措施主要包括“警告、严重警告、记过、留校察看、勒令退学、开除学籍”等六种，统称为“行政处分”。除此以外，高校还具有教育行政许可权，如高校颁发学位证书的权利。前者不具有可诉性而后者具有可诉性。实际上，学校不予颁发学位证书也常常具有否定评价的性质，“行政处分”与“行政许可”理应属于教育惩戒权的范畴。 第一，教育惩戒权是一种基于教育者的身份权威而派生出的一种实体性权力。从权力性质看，教育惩戒权不是行政权，也不属普通的民事权利。从字面上看，“惩戒”二字意即“惩”与“戒”的结合，“惩”即“惩罚”，“戒”即“告诫”，“惩”是“戒”的行为要求，“戒”是“惩”的结果和价值趋向。惩戒权的本质在于教育。说到底，教育惩戒权是基于教育者对于受教育者基于身份权威而产生的一种为适应教育之必需的派生性权利，而且具体表现为一种实体性权力，作为一种实体性权力，教育惩戒权有其独特的实体性内容、表现形式、运行范围以及实体性法律后果。
第二，教育惩戒权表现为教育者的一种自由裁量权。在我国现行的高等教育体制下，行政权力介入教育领域进行干预是十分必要的，比如，国家对学校进行评估和检查。教育在现代化的进程中需要政府的参与、引导。教育惩戒权首先要得到政府的认可，并在法律规范之下运行。从这个意义上说，教育惩戒行为具有配置国家教育资源的性质和职能，但是政府并不直接参与教育惩戒行为，更多的是引导、促进和监督。它要求高校必须贯彻其精神、旨意。于是，这种基于教育者对被教育者的身份权威而派生的自由裁量权在公权力的干预、监督下就有了许多的限制和要求。其运行必须遵循一定的正当程序。
二、高校教育惩戒权的程序控制的必要性
程序乃法律之心脏”[1](363)。正当程序意即人们从事某项有意识的行为所必须遵循的步骤和方式。高校在管理过程中作出的具有法律意义的行为理应受到程序上的监控。程序的基本价值诉求在于对高校教育行为正当性、合理性的审视，即通过民主秩序、控权作用等优势有效控制高校教育惩戒权，防止教育惩戒权的滥用。如我国《普通高等学校学生管理条例》规定的“学校对学生的处分，要做到程序正当、证据充足、依据明确、定性准确、处分恰当”、“学校对学生做出开除学籍处分决定，须由校长会议研究决定”、“学校对学生做出处分，应当出具处分决定书，送交本人，对学生开除学籍的处分决定书报学校所在地省级教育行政部门备案”等，都体现了对教育惩戒权行使的正当程序控制。
第一，程序的公众参与、过程公开以及角色分化所带来的抗辩性和交涉性等特点使公众有机会通过公开的方式与官员进行说理、争辩、协商、抗辩和交涉，以防止官员滥用权力践踏自己的正当权利[2](79)。正当程序同样要求赋予当事人一视同仁的机会、平等的地位以及权利，再加上程序的运行过程都是极富理性的，所以它同样体现了结果的相对公正，使当事人有理由相信这样的结果是公正的。
第二，在我国当前的教育法律关系中，学生处于相对弱势一端，处于强势地位的高校很容易忽视学生的正当权益，学生常常会对其所在的高校有一种畏惧的心理，所以当其实体或程序上的权益受到侵害时往往是采取姑息的态度，这样在一定程度上又助长了高校滥用权力。因此，必须使高校在一定的时间和空间条件下，按照正当程序所要求的步骤和方式行使教育惩戒权，从而通过正当程序的作用削弱高校基于其优势所带来的滥用权力的倾向，防止权力失控。
第三，在我国长期以来的传统教育体制下，高校对学生的惩戒行为手段和方式失之放任，相关的对抗、说理的机制尚没有真正地建立起来。要对高校不断膨胀的权力进行控制，就必须赋予学生更多的参与校方作出决定的权利、听证的权利、申辩的权利、对抗的权利等一系列体现民主的权利，防止高校的权力异化而冲击高校民主秩序。这正是正当程序的内在要求和功能表现。
另外，从权力运行的要求来看，教育惩戒权作为一种实体性权力，除了有相关的实体规定对其适用的范围、对象等有一定的限制外，它本身并不能对其运行过程作出限制。而任何一种权力如果其运行过程不能得到规范，它将会处于失控的状态，而正当程序的优点是可以对教育惩戒权进行有效的控制。这对于监控高校权力运行、构建高校民主秩序、推动高校的法治建设都具有重要意义。
三、高校教育惩戒权程序控制制度设计
笔者认为，教育惩戒权的程序控制主要包括两个方面:即事前程序和事后程序。毋庸置疑，设计合理的事前程序制度将教育处罚侵权遏止在萌芽之中是程序设计中最为理想的选择。根据构建程序的公开、公平、公正原则，笔者认为高校教育惩戒权的程序控制的事前程序主要应该包括以下几个方面:
第一，听证制度。听证制度即要求高校在作出将会影响被处罚学生之重大权益的处罚决定时，应该告诉被处罚学生相关的听证权利，被处罚学生随之向学校表达意见、提供证据，学校听取意见、接纳证据的正当程序。听证必须公开进行，对经过听证所得的内容要制作笔录。凡是没有听证就作出处罚的决定是没有法律效力的，即是无效的。听证制度是正当程序的核心制度，是公开、公正、公平原则的具体化，是学校强化其内部管理，寻求权利保障由“事后救济”向“事前救济”转变的重要途径。听证制度有利于实现教育领域的直接民主，扩大教育领域的民主参与，提高教育立法质量，加强教育立法的科学性，减少教育执法成本，提高高校学生的法律意识和守法的自觉性，协调高校与学生的利益关系等立法听证之功能以及查明事实真相，保证高校自由裁量权公正地行使，为高校公正裁决提供程序保障，体现了高校学生参与的平等性，提高高校执法的透明度，增加高校惩戒行为的可接受性，便于司法审查等执法听证的功能。
第二，说明理由制度。说明理由制度要求教育处罚主体在作出对相对人不利的处罚决定时，除法律的特别规定外，必须就其做出的决定的法律依据、事实依据以及自由裁量范围内的合理性考虑向相对人说明。凡是需要通过正当程序才能作出的处罚决定就必须经过说明理由程序，否则决定无效。事实上教育领域中的说明理由制度可以起到两种作用，即增加教育惩戒权决定的可接受性和对教育惩戒权正当实施的监督作用。高校必须对其作出的教育惩戒决定所根据的事实和适用的法律作出说明。这样一方面控制了教育惩戒权的行使，另一方面也很好地保护高校学生教育权益免受侵犯。事实上，说明理由制度也是宪法所规定的公民享有的知情权在教育领域中的体现。说明理由制度和听证制度一样都可以在教育领域的民主秩序的构建、控制高校自由裁量权方面起到很好的作用。
第三，申辩制度。申辩制度要求学校在说明处罚理由的同时，必须接受学生的反驳、质疑。事实上，申辩制度是民主的体现，是对学校强大力量的平衡。它对控制学校权力有着很好的作用。其效力是未经过申辩就作出重大处罚决定是无效的。现代社会的民主总是一种无奈的民主，即代议制民主是“一种迫不得已而为之的民主，是无奈的民主，不是理想的民主，不是民主的最终方式”[3]。所谓选举一结束，专制即开始。而申辩制度实际上是一种直接的民主。也就是说直接的民主在现代社会不是不存在的，但是只有在主体自身利益受到侵害时才会享有。如果主体自身利益受到侵害也不能申辩，那么这个国家应该是一个专制的国家。申辩就是一种称述、辩解。在教育领域中，它可以使学生的意见得以反映，从而使高校的惩戒决定更加符合事实，防止了高校滥用权力，对学生的合法权益有很好的保护。所以说申辩制度也是教育程序法中理应存在的程序之一。
第四，学生自治组织的重构。学生自治组织主要是学生会，但是目前我国高校的学生会的地位、性质和宗旨却是模糊的，它受到校方的控制。事实上，学生会的建立就是要从学生的角度出发，代表学生的利益来进行活动的。它绝对不应是高校的一个附属行政机构，学校也绝对不能利用它作为自己的附属机构。学生会应该是自治的，应该是校方组织选举产生的，但是学校不能拥有对学生会的人事任免权。学校对学生作出不利的决定时，学生会应该派员参加。这就可以强化学生的弱势，有效控制学校的权力。
除此以外，加强教育惩戒权的程序控制，还必须建立完善的教育救济机制，必须在法律制度的设计上建立起一个有机统一的内部和外部救济机制，在制度安排上使申诉、仲裁、诉讼环环相扣，具有衔接性。因此，我们强烈要求立法部门尽快制定教育程序法，只要高校不遵守教育程序法法院就可以进行审查。实际上这是对教育程序法中的程序制度的推崇，也是解决对高校教育惩戒权的司法审查的切入点的很好的办法，并为法院提供了审判依据。此外，学界讨论较多的教育公益诉讼可以进行深入考察，即允许任何组织和个人依据法律法规的授权，对违反教育法规、侵犯受教育者合法权益、妨碍正常的教学秩序、损害社会公益的行为，有权向法院起诉，由法院追究违法者的法律责任。就这种模式的实体构建来看，由于教育公益诉讼案件的客体是公共利益，是不特定的多数人的受教育权等合法权益，在条件成熟时，可尝试在我国建立教育公益诉讼制度。笔者还建议，在我国现行的司法制度框架内，宜实行“先听证，后复议，再诉讼”之三道链条的权利救济防线，即已经听证的案件可以不再复议而直接起诉，或是没有听证的案件直接起诉由法院作出最后的裁决。
【参考文献】
[1]宋冰.程序、正义与现代化[M].北京:中国政法大学出版社，1998.
[2]葛洪义.法理学[M].北京:中国政法大学出版社，2002.
[3]王周户，柯阳友.行政听证制度的功能探析[J].甘肃政法学院学报，1997，(2).
