一、就业协议的法律性质
1997年3月24日，国家教育委员会颁布《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》（以下简称《暂行规定》），《暂行规定》第24条规定：“经供需见面和双向选择后，毕业生、用人单位和高等学校应当签订毕业生就业协议，作为制定就业计划和派遣的依据。未经学校同意，毕业生擅自签订的协议无效。”根据这条规定教育部高校学生司和各省教育行政主管部门制定了就业协议的统一样本（就是我们通常所说的“三方协议”）。就业协议，是高校和教育行政主管部门编制毕业生就业计划及派遣（即发放“就业报到证”）的依据，是明确毕业生、用人单位和高校在毕业生就业工作过程中权利义务关系的主要书面形式，目前我国立法对就业协议法律地位的规定尚不明确，这使其在实践中出现了很多亟待解决的问题。当下高校毕业生日益增多，就业规模日益庞大，如何解决这些问题以完善和规范就业协议已成为当务之急。
关于就业协议的法律性质，理论界有着不同的观点：第一种观点为合同说，此学说认为就业协议具有民事合同的性质，则就业协议“对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。应适用《民法通则》和《合同法》的规定；第二种观点为行政合同说，此观点认为就业协议是我国高校毕业生由计划分配就业到用人单位与毕业生双向选择就业这一就业市场演化过程中出现的特殊行政合同；第三种观点为预约说，此学说认为就业协议是劳动合同的预约合同，就业协议仅为毕业生和用人单位之间对即将确立的劳动关系达成的意向；第四种为先合同义务说，此观点认为就业协议是毕业生和用人单位签订劳动合同必不可少的步骤，其性质属于劳动合同的先合同义务；第五种观点为劳动合同说，此种观点主张就业协议就是劳动合同，认为只要毕业生与用人单位签订了就业协议，就确定了两者之间劳动关系，因此与劳动合同的构成要件相一致，就业协议应当遵循《劳动法》和《劳动合同法》的规定。
上述几种观点各有侧重，争议的焦点则集中在就业协议性质的定性上。就业协议更多体现出的是用人单位和高校毕业生的自由意志，所以更应当保护作为弱势地位的毕业生的权益。笔者从以下几个方面阐述了就业协议应当是一种特殊形式的劳动合同：
首先，就业协议和劳动合同的设立目的一致。大多数毕业生是初次就业，对劳动者的合法权益不甚了解，相对于用人单位处于弱者地位，国家设立就业协议制度的最初目的是为了平衡毕业生与用人单位之间地位的不平等。《劳动合同法》把保护劳动者的合法权益作为立法目的才能实现劳动关系双方当事人真正的公平和平等，也是由劳动者“弱者”地位和法律维持社会公平和正义的方式决定的。
其次，就业协议和劳动合同的主要当事人一致。我国《劳动法》第16条第1款规定：“劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”其主要当事人为劳动者与用人单位。在就业协议的毕业生、用人单位、高校三方当事人中，高校作为鉴证方仅对用人单位与毕业生签订的就业协议实行监督管理，并不会影响毕业生与用人单位之间真实的意思表示，由此不难看出，就业协议的主要当事人也是劳动者与用人单位。
最后，就业协议是一种附条件、附期限的劳动合同。我国《合同法》第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自期限届满时失效。”用人单位可以在就业协议中与毕业生约定一定的条件，以条件是否成就作为就业协议效力的发生或消灭的依据；《合同法》第46条规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”根据我国《劳动合同法》中关于劳动合同附期限的相关规定，仅存在附终止期限的劳动合同，根据终止期限的不同，又分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和已完成一定工作的劳动合同。就业协议这种形式比较特殊，毕业生签订就业协议后距离到用人单位报到还有一段时间，要等到毕业后。因此就业协议应当属于附生效期限的劳动合同。
二、就业协议存在的不足
就业协议曾为推动高校毕业生就业和国家人才战略的实施发挥了巨大的作用， 在市场经济繁荣发展的今天，就业协议原有的内容和形式已远不能适应现实的需要，伴随着就业协议而产生的纠纷日趋增多，矛盾日渐突出。其不足之处主要表现在以下几个方面：
（一）就业协议主体不规范
通过《暂行规定》中高校所承担的主要义务来分析，高校所承担的只是基于对毕业生的教育管理职能而产生的行政管理义务。《宪法》第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”《劳动合同法》第3条第2款规定：“依法订立的合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”《民法通则》第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”可见，就业是劳动者的自主、自愿行为，在符合相应法律法规的前提下，必须充分保护其契约自由，任何单位和个人均不得非法干涉。将高校作为“三方协议”的一方当事人显然背离了我国《宪法》和《劳动法》中关于公民自由就业权和劳动权的规定。《暂行规定》第24条的内容亦不适用于就业协议作为合同的效力，它仅针对就业协议能否作为制定就业计划和派遣的依据进行了规定，高校同意与否并不影响就业协议作为一种特殊劳动合同的效力。因此，高校并不应该成为就业协议中的一方当事人。 （二）就业协议内容不具体、不明确
以山东省为例，毕业生与本省的企业网上签约使用的是山东省高等学校毕业生就业信息网自动生成的就业协议，与省外的企业签约须填写教育部高校学生司制作的《全国普通高等学校毕业生就业协议书》统一样本，这两种协议对毕业生、用人单位和学校三方的权利与义务所做的规定相当笼统，对工作期限、工作时间、薪酬福利等与毕业生利益密切相关的内容并没有做出明确具体的规定，从而使本来就处于“弱者”地位的毕业生面临就业权益遭受侵害的更大可能。
（三）司法救济困难
针对就业协议纠纷的解决途径，我国现行法律法规中并没有任何规定，当毕业生与用人单位因就业协议发生纠纷时，毕业生不知通过何种法律途径来有效维护自己的合法权益。假使毕业生诉至法院，会出现两种后果：一是法院会以就业协议纠纷不属于劳动纠纷为由不予受理；二是虽然受理，但又会出现两种情况，第一种是法院只是告知其劳动纠纷须到劳动争议仲裁部门先行仲裁，但是劳动争议仲裁部门会依据《劳动争议调解仲裁法》第2条的规定认定就业协议纠纷不属于劳动争议，故在其管辖范围之外（毕业生如直接提起劳动争议仲裁也会导致相同结果）；第二种是法院受理就业协议纠纷案件后，大多依据《合同法》的相关规定予以处理，笔者认为就业协议属特殊的劳动合同，适用《合同法》来处理劳动争议颇为不妥，因为《合同法》强调保护的是平等主体当事人之间的权利义务关系，而初入社会的高校毕业生相较于普通劳动者而言更是处于“弱者”地位，更应当适用《劳动法》的规定。
三、完善就业协议的建议
时代在发展，社会在进步，就业协议也应当与时俱进，在充分发挥其保护高校毕业生合法权益作用的同时应当积极修正在实践运用中暴露出的问题和不足，对此笔者提出以下建议：
（一）厘清就业协议主体
应当明确高校不可再作为就业协议的主体，就业协议主体仅为毕业生与用人单位两方。在市场经济体制不断发展完善的大环境之下，如今高校在毕业生就业工作中的作用已与往日不同，主要是进行就业指导等一些服务性职能，其对就业协议的管理主要体现在对就业协议审查和登记以实现就业率的统计，其他职能的实现也完全可以通过高校鉴证的方式，高校直接作为就业协议的当事人实属没有必要。上海市和广东省已经进行了针对就业协议书的改革，高校已退出三方协议。从就业协议当事人中退出，是高校主动适应市场经济体制的必然要求。
（二）充实就业协议内容
结合《劳动合同法》第17条的规定，将就业协议的规定扩充为以下内容：1.工作期限、工作岗位、工作时间、工作内容、劳动保护、劳动条件和工资薪酬；2.明确就业协议何时生效何时终止：学生和用人单位均在就业协议上签字和盖章后方生效，自毕业生报到后与用人单位签订劳动合同时终止；3.用人单位自毕业生报到时，应按原就业协议与毕业生签订劳动合同，劳动合同的内容不得与就业协议相违背，尤其是工资报酬不得低于就业协议中约定的最低标准。
（三）确定纠纷解决途径
我国现行立法没有规定就业协议纠纷的解决途径，笔者认为，最高人民法院可以通过颁布相应司法解释的方式赋予就业协议特殊劳动合同的性质，从而为使用《劳动法》有效解决就业协议的纠纷奠定法律基础，把就业协议纠纷纳入《劳动法》的保护范围，在发生争议时，依据《劳动法》第77条第1款的规定：“当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。”仲裁机关亦可参照《劳动争议调解仲裁法》第47条的规定对就业协议纠纷中的相应争议事项作出终局裁决，如果当事人对仲裁结果不服，可以依照第50条的规定：“可以自收到仲裁裁决书之日起15日内起十五日内向人民法院提起诉讼”，法院可以参照《民事诉讼法》中的相关规定确定就业协议纠纷管辖范围并予以受理。
