内容提要 市场经济的发育与成熟，契约精神的弘扬以及服务行政与诚信政府的提倡，要求政府改变以往那种单一的以强制为特征的行为方式，而更多地采用非强制行政。非强制行政中所蕴涵的精神理念反映了社会历史和法治发展的必然，昭示着其在新的历史条件下的发展前景与生命力。同时，非强制行政也为我国行政法学理论提出了新的研究课题。本文的研究旨在从理论上对其予以梳理，从制度上对之加以构建。
关键词 非强制行政 契约精神 服务行政 诚信政府
非强制行政行为相对于一般行政行为而言具有显著特点：第一，行为主体双方权利、义务内容的协商性。即一定的行政法律关系和行政秩序是通过协商确定的，而非通过服从赢得的。详言之，在非强制行为中，行政主体与行政相对方之间的权利义务关系，主要是通过双方协商达成的契约、承诺等而产生、变更或消灭。第二，行为主体双方权利、义务的非对应性。行政相对方享有的在行政法上的权利，在非强制行政行为中，仍可以推定为行政主体的义务，如前者申请帮助指导的权利可以推定为后者提供指导的义务。但相反，行政主体在行政法上的某些职权，却不与行政相对方的义务、尤其是“必须服从”的义务相对应。如行政合同的动议权、行政调解权。第三，行为主体意志的双向互动性。传统行政行为理论认为，行政行为具有单方性特征；在非强制行政场合，行政主体的意志不再具有绝对的正统性，行政相对方的意志和利益受到了法律的同等尊重和认真对待。具体来说：行政指导、行政奖励需要相对方的配合、接受才能达到其目的； 行政合同须依双方合意才能得以成立； 行政调解须被调解对象的自愿执行才能实现发挥调解的功能。第四，行为的自觉履行性。一般说来，非强制行政行为缺乏一般行政行为所具有的法律上的执行力，其主要依靠行政相对方的自觉、自愿产生作用。也就是说，如果非强制行政行为在实施过程中，遭到行政相对方的拒绝，行政主体无权强制执行，更不能采取制裁手段。换言之，除行政合同的履行过程外，行政相对方抵制非强制行政行为不发生法律责任的承担问题。
非强制行政的广泛推行具有十分重要的意义。一方面催生了行政民主。主流的民主理论认为行政民主主要体现为行政相对方对行政过程的主动参与。非强制行政不仅为行政相对方提供了参与的机会，使其介入行政过程、主张自己在行政事务中的利益并对决策施加影响，而且为其提供了参与的条件，提高了参与的能力和水平。如行政合同、行政指导的采用，使得行政决策已经在较大程度上不单单依赖行政机关的单方意志。另一方面反映了政府执政能力的提高。以协商、服务和自愿履行为特点的非强制行政，相对于以强制、高压为特点的强制行为而言，更容易被相对方所理解和接受、更能适应灵活多变的社会事务，成本代价更为低廉。此外，非强制行政在培育社会自治、提高行政效率、减少行政案件纠纷等方面所起的作用也不容小觑。因此，从其产生开始就颇受青睐。然而，这些具有私法性质的柔性的行政行为方式与我国传统行政法学中“强制性是行政行为必不可少的构成要素”理论不相一致，所以有必要从理论上对其加以梳理，从制度上对之予以重新建构。
一、非强制行政是契约精神在现代行政法中的体现
“契约”这一范畴，在不同的历史阶段有着不同的涵义，不同的文化背景下的人们对此也有着不同的理解，此种差异反映了社会关系变化和经济文化发展对人们认识的影响。尽管如此，我们还是可以从契约概念的本身来探求其真意。
在人类社会早期，东方社会契约制度的出现虽早于西方社会，但西方社会的契约制度却更为完善。大约在公元前1762年颁布的《汉谟拉比法典》是世界上迄今为止所发现的最古老而保存最完整的法典，正文共有282个条款，其中直接规范契约关系的条款有150条，占53%以上。当时契约的法哲学基础就是正义论，其中对后世有重大影响的是亚里士多德关于两种正义的划分，即将正义划分为分配正义与交换正义。分配正义属于社会分配原则的范畴，由国家的政治体制来决定； 而交换正义则是人们之间进行交易的准则，其以保护每个公民的财产不受侵犯为目的。交换正义有两种存在形态，一类为自愿的，另一类为非自愿的，现代契约制度是由交换正义中的自愿交易理论演变而来的，而现代侵权制度则由交换正义中的非自愿交易理论发展而来。在自愿的交易中，正义是获利和损失的中间值，即交易前后，双方各自拥有的财产是等值的。这种等值交易理论不仅影响了古代罗马契约法，而且经过中世纪学者的进一步阐述，对后世契约法产生了深远的影响。这种契约即自愿交易的观点在近代社会仍得到了法学界较为广泛的认同。如《法国民法典》第1101条规定：“合同为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。”因此可以说在
某种意义上，契约是与合意联系在一起的，对契约精神的推崇即意味着对合意双方当事人意思的尊重，意味着双方当事人的互惠与合作。在此基础上，现代契约又被注入了新的内涵。根据美国学者麦克尼尔在《新社会契约论》中的论述，契约是一种“社会过程”和“关系”，即契约“不过是有关规划未来交换的过程的当事人之间的各种关系”。当事人在这个过程中具有相对固定的关系和地位，而双方的权利义务关系就由这种地位和实体法律规范同时确定。契约理论的这种转变充分说明了契约不但是市场交易的手段，而且可以深入到人类社会的一般结构中去。
我国传统行政法理论和实践是漠视契约精神的。建国后，由于受前苏联的影响以及国内外多种因素的制约，在很长时期内实行的是高度集中的计划体制，整个社会基本处于一种无“法”状态，政府对社会的控制和管理主要通过强制、命令的方式来实现。这种状况直接影响了我国的行政法学研究。在我国行政法学教材的一般表述中，行政行为被认为是单方的、强制的和不可协商的。但是，与这种传统行政模式相一致的经济基础已经发生了改变，即我国开始从计划经济向市场经济转型。市场经济即契约经济，这就要求政治与行政模式也要回应这种变化了的经济体制。在市场经济条件下，政府与人民的关系、政府职能的发挥以及政府行为的方式都受制于市场经济这一基本前提。虽然我们还不能说契约在我国法律生活中占主导地位，身份的作用已经完全消失，但从身份社会走向契约社会已成为历史的必然。正如英国法律史学家梅因所说：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动。”因此，作为特定时代产物的法律包括行政法也应当具有契约精神的品质。契约精神引入行政法中，行政主体与行政相对方的关系便发生了深刻的变化。在计划经济的社会环境下，行政主体与行政相对方之间是一种权力关系，所谓的权力关系就是指行政主体作为发布命令的一方可以将自己的意志强加于行政相对方，整个行政法过程都是行政主体强制力的普遍表现。而在市场经济的社会环境下，行政主体与行政相对方的关系则由权力关系转化为了权利义务关系，权利义务的具体形式通过立法机关制定的规则连接起来，行政主体在规则之外不能单方面设定其与行政相对方之间的权利义务形式。
这意味着，在市场经济即契约经济这一大的背景前提下，权力不再只是法律的，同时“也可能是经济的、社会的和政治的”，而且“在契约的规范运作层面上，正是后面这种权力而非法律权力最契约、服务与诚信有价值”。政府与企业、组织和个人的地位在法律面前是平等的，双方的权利义务都由法律规范来具体规定，双方都是行政法律关系的主体，除了权力因素之外，经济、技术等都可能成为影响行政法律关系的发生及其权利义务具体内容的条件。在这个意义上，它们之间是平等的，至少是向着平等方向迈进的。尽管在市场经济环境下政府仍可以采取一定的方式来影响和干预其他经济实体的权益，但是这种干预和影响不再是简单的强制与命令，而是处于法律这一根本的、抽象的“契约”之下的，且这种立法本身也体现着极强的“朝着有利于相互性和在雇佣关系中更大的公平的方向推进”的性格。同时，由于现代行政的广泛性与复杂性特点，国家法律在规定一定范围和幅度的同时，必然给行政留下了更广泛的领域以使它们在选择方法和手段方面发挥其积极性和主动性，其中就包括双方退让、协商等具有合意性质的契约方式，这意味着“把一种对文明的承诺带入了人们运用法律界定和维护公共秩序的方法”。而且，随着人们对契约理念认识的深化，这种非强制的、合意式的行政方式将会在更广泛的行政管理领域推行。
二、非强制行政是服务行政推行的基本手段
人类历史存在着三种基本的行政模式，即统治型行政、管理型行政和服务型行政。就整体而言，统治型行政文化范式主要出现在近代以前的社会形态之中。这种状况下的社会结构具有如下特点：整个社会以君主或者王权为核心、以等级特权为特点； 社会的行政与政治不分，行政权居于国家生活的重心； 社会组织之间封闭程度较高，流动性差； 各个社会个体通过这种极具伦理性的层级隶属关系存在于社会之中，自主性和权利观念极度缺乏； 法律作为社会关系的调解器只起着次要的或者微不足道的作用，对社会的调控主要依赖传统、习俗和惯例，等等。因此，这个时期的行政在本质上是以维护王权为核心，以维护既存的统治秩序为目的的，表现出对行政权力明显的依附性和强烈追求实现政治功利的色彩。与此相适应，政府主要依靠高成本、高代价的暴力和强制行为方式来维持着社会的基本统治秩序，至于作为相对一方的普通大众则处于受治者的地位，其利益和意志是基本不被考虑的。
从统治型行政向管理型行政的转变是人类文明的基本标志，即意味着整个人类开始迈向近代社会。在这个转变过程中，启蒙思想家起了推波助澜的作用。随着宪政制度的确立，“民主、法治、平等、人权、分权”等启蒙思想直接被资产阶级引入国家政治领域。资本主义国家的缔造者吸收了政治思想家们提出的政治分权理论，行政权力从政治权力中分离出来，政府的统治职能全面弱化，平等、开放、自由竞争的市场经济及其运行机制为政府职能的转变提出了制度要求，从而开创了管理型行政发展的新时代。在这一时期，法律获得了正统地位，成为调整社会关系的主要手段； 政府与国民均为法律关系的主体，双方在宪法和法律规定的范围内发生各种关系； 政府守法成为了一种新的潮流，政府的一切行为都应当依照法律规定进行。因此，与此相适应的行政是以维护法治社会的秩序为显著特点的。
由管理型行政向服务型行政的变迁不像统治型行政向管理型行政转变那样，需要一个革命的过程，而是社会自然演变的结果。随着政府行政管理职能的全面扩张，人们对政府的依赖性增强，产生了诸如获取信息、增加就业机会、改善公共设施、追求个性发展等新的权利诉求，这意味着人们对于权利平等、自由的追求向政治、经济、文化和社会领域全面扩张。这种超越财富、权力、等级、身份、性别而追求自我价值表达的趋势，折射到公共行政领域，势必塑造一种新的行政价值，即服务型行政的推行。服务型行政体现的是在新的历史条件下政府与管理相对方之间的一种新型合作关系，要求政府行为应以作为被服务对象的公众的满意为目标，赋予了行政管理在当前历史条件下新的内涵。尽管我国没有经历资产阶级革命，没有形成完整意义上的管理型行政，但是这并不意味着我国没有服务型行政发生和发展的实践条件和现实需要。上个世纪90年代，我国就开始了以权力为逻辑起点的政治向以权利为逻辑起点的政治的转变，国家的一切行为，包括立法、行政、司法等开始以权利为中心来展开，公众的满意及人的全面发展成为了判断政府行为正确与否的基准。从现实角度看，经过20多年的改革开放，我国市场经济初步建立，生产力水平有了较大提高，国家已经具备了为公众提供更多服务的能力。这些都为我国建立服务型政府提供了条件。
服务型行政盛行这样的价值观念：公共行政的存在主要是以满足社会的需求、便利人们的生活为目的，它作为公共利益的代表者必须积极服务于社会、服务于公众，因此，它的运作方式、作用范围必须取得社会公众的认同，否则将失去存在的理由。尽管某些强制方式和传统做法依然被保留，并且还有可能得到进一步的发展，但这并不是因为它是传统，而是因为在当前条件下没有更好的选择，或是因为它还有利于行政服务目的的实现，有利于满足大多数人的利益需求。因此，在服务型政府中，政府不再奉行权力本位，而是公众驱动的政府； 权力本位转变为“顾客”导向，政府的权威不是来自权力，而是在于其具有满足公民多样化和个性化需求以及提供优质公共产品的能力； 政府应树立“服务意识”、“公仆意识”，建立与公众良好的互动关系。
然而，一定的行政目的总是通过相应的行为实现的。因此，强调服务行政就意味着政府行为尤其是行为方式的改变。在服务行政中，行政资助、行政信息服务、行政指导等最为常用的行政行为，与传统的行政行为相比其共同而显著的特点是行为的强制色彩淡薄，这是对以强制为特点的传统行政模式的巨大突破。因此有理由相信，随着人们权利诉求的增加，这种具有旺盛生命力的非强制性行政行为将会以更多的方式表现出来。
三、非强制行政是诚信政府建立的必要条件
政府诚信的含义可以从多个角度来理解。在法学意义上，政府诚信是指行政主体在从事行政活动时应诚实守信，以善意的方式履行行政义务，不滥用权力及规避法律或合同规定的义务。这一概念包含了三层意思：首先，政府诚信要求政府在权力行使上应当符合法律规定，符合客观实际； 其次，政府在具体的行政管理中信守诺言，真实、平等地对待相对人； 最后，政府行为在价值取向上体现高度的社会责任感。因此，诚信作为政府的一项基本行为准则，不但体现在客观上，即要求政府行政符合形式法律、符合行政的客观环境； 而且也体现在主观上，即政府行为应当善意，不滥用权力，不规避法律和合同规定的义务。所以诚信政府的推行意味着政治国家与公民社会的一种新颖关系的建立，是政府与公民之间的最佳状态。诚信政府的提倡，体现了人们对政府更高的诉求。它不仅要求政府在行政管理活动中的行为符合形式法律的规定，更要求该行为的作出是符合实际行政环境的，是恰当的、可接受的和可执行的。因此，政府行为的正当与否应当依具体行政实际而定。例如在规制行政领域可以采用诸如行政处罚、行政强制等强制手段，但在给付行政和服务行政等领域可以通过指导、鼓励、协商的手段能实现相同的管理目标，就不应采取强制手段。这便顺理成章地导入了非强制因素。非强制行政的采用与行政现代化、政府执政能力的提高无疑呈正相关的发展趋势。从行政管理中采取强制行政与非强制行政的比例状况，即可以检测、判定一国行政法的民主、现代化程度。
在我国目前的行政法律规范中，最先将诚实信用视为基本原则并加以规定的是2003年颁布的《行政许可法》。该法第八条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法改变或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成的财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”至于其他行政法律规范，都没有对之作出明确规定。然而值得高兴的是，2004年3月由国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》继承和肯定了《行政许可法》要求政府诚信的规定，将诚信原则全面引入我国行政管理之中。《纲要》规定：“行政机关公布的信息应当全面、准确、真实，契约、服务与诚信。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定； 因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。”
尽管诚信是可以贯穿于整个政府行为的基本准则，但我们认为在非强制行政领域强调政府诚信似乎更有意义。以行政指导、行政合同、行政资助、行政信息提供等为主要表现形式的非强制行政行为，其目标的实现均需行政相对方的充分理解和配合，而相对方的理解和配合又是建立在对政府行为的信赖基础之上的。因此，只有政府遵守诚信，非强制行政才能发挥其应有的功能和作用。而且，以行政指导为代表的非强制行政行为与一般的行政行为不同，其“虽然简便实用，但被恣意滥用的危险性更高，行政机关以其非权力性及服从的任意性为口实，可以从容地介入经济和市民生活内部，造成的负面影响可能更为严重。并且许多没有法律授权的行政指导处于无责任、无条件、无形式的状态下，通常的行政救济手段也难以发挥作用”，以诚信作为政府行为的基本准则可以更好地发挥对行政指导等行为的控制和约束作用。
四、非强制行政的法治化构想
长期以来，我国有关非强制行政的立法基本属于空白地带。国外虽有一些相关规定，但并不成型。因此，将非强制行政纳入行政法治化轨道将是一项长期、复杂、探索性但也颇具创造性的工作。笔者在此提出如下构想：
第一，平衡论思想进一步在行政行为理论中的渗透。平衡论的精髓在于肯定行政主体与行政相对方地位平等，倡导双方相互协商与合作，摒弃以往那种单纯的命令与服从关系。l| 而欲在行政行为中寻求并锁定最佳的平衡状态，则须考虑某些使行政主体由发号施令者变为平等的协商者的行政法律制度上的新设置，即进行所谓制度上的妥协，在体制内自觉地设置对立面，把行政相对方的权利作为行政权的对抗性因素因势利导纳入体制内部。毫无疑问，最体现权力与权利“平衡”的价值取向的行政行为，应当是行政主体与行政相对方双方平等交涉、谈判、协商乃至必要的让步的结果，而不是行政主体单方情愿一锤定音的产物。如日本的行政对话制度、美国的制定行政规章的事先向利害关系人通过并协商、重大决定作出之前的听证制度等，都是淡化行政强制性而增加其行政民主、科学化的有效制度与程序。
第二，行政法基本原则的重新建构。目前，我国行政法学教科书中一般将行政法的基本原则列举为合法、合理、应急等原则。这些原则对于非强制行政行为无疑具有约束力和指导作用，但仅此尚且不够。我们主张应当将比例原则和诚信原则纳入在内，并将之作为非强制行政的直接依据。比例原则的基本要义是要求行政行为的手段不能太严厉、太苛刻，而应当体现最小干预。否则，与其实际的行政效果相比较，就可能因成本太高而得出不合比例之结论。因此，这就要求行政主体在实施一定的行政行为时，应尽可能选择对行政相对方权益最小干预的非强制方式，“即使是为了实现某种正当的行政目的不得不对行政相对方的权益产生不利影响时，也须限制在尽可能小的范围和限度内” 。诚信原则对非强制行政的意义，在前文已经论及，故不再累述。
第三，非强制行政的实施应当以法律的基本精神和原则以及行政机关的法定职责为界限。恪守“凡是法律没有规定的都是禁止的”原则，对于强制行政绝对必要，但如果非强制行政也照此办理，则意味着窒息它的生成与发展，行政机关也无从体现积极行政，这与我国为人民服务和推动生产力发展的政治、经济宗旨可谓背道而驰。当然，时下行政法规、规章中关于非强制行政的规定比较罕见，但不能依此认为行政机关可以恣意妄为。相反，行政机关仍应当遵守法律的基本精神和行政法的基本原则，不得滥用自由裁量权，不得歧视行政相对方； 而且对于各具体的行政职能部门而言，在实施非强制行政行为时，还不得超越本机关的职权范围，否则，即构成违法。
第四，行政相对方在非强制行政行为中“拒绝权”的确认。行政相对方对强制行政也有直接抵制的权利，但其行使仅限于行政行为明显错误、严重违法等情形。而非强制行政的基本属性之一就在于相对方对于该类行为的自愿履行性。如果允许行政主体通过强制的方式来实现非强制行政决定，那么非强制行政行为与强制行政行为将失去了区分的意义，前者也就没有独立存在的可能。因此，有必要通过行政立法明确规定，行政相对方有不服从行政指导，不接受行政调解，不参与行政合同订立等权利。即使是行政相对方已明确表示接受、服从或参与的非强制行政行为，在未发生相应的法律事件或事实之前，有改变初衷的自由，并不因此而承担不利后果。
第五，非强制行政的实施方式应充分平等协商与合作。在通过非强制方式实施行政行为时，行政主体应当坚持与行政相对方的意思一致为前提，不得利用信息、技术等方面的优势将其意志强加给相对方，更不得以事后的强制或隐性的不利益使相对方服从。
第六，非强制行政行为法律责任的确立。非强制行政的法律责任原则上应当针对行政主体而设定，且应当围绕追究行政上的不作为加以考虑。至于行政相对方诸如配合、合作等义务，不宜在法律规范中以附设制裁条款的方式加以规定。但是在非强制行政行为规范的程度上，也应当与强制行政有所区分，例如无论在实体方面还是在程序方面的规定都不宜太过生硬具体，而应给予行政主体更大的自主权。否则，将不利于其灵活、机动、适应等长处的发挥。
第七，法律救济手段的完善。“有损害必有救济”，这是现代法治的基本要求。在这方面的救济目前还远不完善，尚需规范化、制度化、法定化。根据我国法律的规定，相对方因行政合同、行政奖励和行政救助等行为造成损害的，可以起诉到法院，通过司法程序予以救济。但对于行政指导行为，我国行政诉讼法则明确规定其不属于人民法院的受案范围。近年来，我国许多学者开始提倡建立行政指导责任制度和救济制度，以保护相对方的合法权益；在行政指导制度发达的日本已有学者明确提出，必须通过诉讼程序，判定并撤销违法的行政指导。至于行政信息服务，其研究和探讨尚处于初始阶段，更谈不上立法的规范。
